臺灣花蓮地方法院民事判決
113年度重訴字第35號
原 告 王立行
訴訟代理人 龍毓梅律師
複 代理 人 施凱勝律師
訴訟代理人 吳明益律師
複 代理 人 彭鈞律師
被 告 王立信
訴訟代理人 游成淵律師
林佳薇律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國114年1
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於花蓮縣○○○○○段00000地號土地，由花蓮地政事務
所於民國84年收件，民國84年9月20日登記之花登字第027887號
、擔保總額新臺幣1,000萬元、權利人王立信、債務人王立行之
抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠伊為花蓮縣○○○○○段00000地號土地(下稱系爭土地)之所有權
人，系爭土地上抵押權之登記原因依據被告於抵押權設定契
約書中所載，登記原因為「本抵押權之設定係為保障權利人
之權益，實際上並無借貸等情事」等語，從上開文字可證，
兩造之抵押權登記契約所應擔保之債權實際上自始不存在，
且此事實為兩造所知悉，系爭抵押權之擔保原因，與抵押權
登記之原因並不相同，且均不欲受登記之金錢借貸關係拘束
，參酌實務見解，應可認系爭抵押權登記原因之金錢關係屬
兩造通謀虛偽意思表示，依據民法第87條之規定，應屬無效
。又實務見解認定被告既無法主張兩造有借貸等擔保債權之
存在，而系爭抵押權之登記原因法律關係為無效，基於抵押
權之從屬性，應認為系爭抵押權登記為無效，然系爭抵押權
登記仍然存在，屬妨害聲請人系爭土地權利行使，自得依民
法第767條中段之規定請求塗銷。
㈡被告雖援引臺灣高等法院花蓮分院111年度上字第57號判決及
臺灣嘉義地方法院99年重訴字第36號判決，辯稱抵押權所擔
保之債權，並不以金錢債權為限，然細觀上開判決事實，即
便金錢債權以外之其他種類債權仍須經登記並特定其範圍始
得作為抵押權擔保之債權，而本件系爭土地登記謄本或是抵
押權設定契約書，不僅未記載無償使用借貸或不作為等字眼
，且擔保權利總金額欄位均明確記載：「新台幣壹仟萬元正
」，可知系爭抵押權設定所擔保債權種類及金額已特定並登
記為金錢債權新臺幣(下同)1千萬元，而非其他種類債權，
因此系爭抵押權所擔保之債權範圍，自不包含被告辯稱之無
償使用借貸關係。參酌實務判決意旨，擔保債權之特定，必
該債權「種類及金額」均特定，非經依法逐一登記後，不生
物權之效力，姑且不論本件系爭抵押權登記之擔保債權已清
楚記載僅為金錢債務1千萬元而非其他種類債權，即便抵押
權設定書出現保障權利人之權益等字眼，仍無從特定擔保債
權範圍包含無償使用借貸契約，因此在未經合法登記之情況
下，被告辯稱系爭抵押權擔保債權存在等語，尚屬無據。
㈢並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：
㈠系爭土地係自同段000地號土地(下稱原000地號土地)分割而 來，原為兩造父親即訴外人王○俊所有，王○俊於民國84年3 月20日將原000地號土地及0000建號平房(下稱系爭舊有房地 )出售予訴外人謝○和，並移轉所有權登記予謝○和，謝○和除 依約給付5,700萬元價金外，另給付重建之房地(以分割建地 24坪之最大建築面積建造之鋼筋水泥造透天商店一戶及建物 基地24坪)抵價，並約定王○俊及其指定之人為前開重建房屋 之起造人。84年6月9日，謝○和就原000地號土地部分面積出 具土地使用權同意書予王○俊等4人，同意將前揭土地無償提 供予王○俊等起造人興建房屋，84年6月14日，謝○和將其抵 價重建之建築基地自原000地號土地分割登記為系爭00000地 號土地，嗣依王○俊指示，於84年7月27日移轉系爭土地所有 權登記予原告，王○俊另於84年9月27日變更000號建照起造 人為王○俊及伊，待85年5月6日系爭土地上花蓮縣○○段0000○ 號建物(下稱系爭建物)辦理第一次登記時，由王○俊及伊登 記為系爭建物所有權人(王○俊權利範圍3/5，伊權利範圍2/5 )，王○俊嗣於98年7月23日以贈與為原因將系爭建物所有權3 /5持分移轉登記予伊。依上可知，王○俊出售其舊有房地換 取新建之房地，將新建之建物登記為其與伊共有，並將建物 座落之系爭土地登記於原告名下，原告受讓系爭土地時，業 已知悉系爭土地係供建築系爭建物之用，並繼受謝○和與王○ 俊間無償使用借貸之關係，使系爭建物所有權人能於系爭建 物得使用之期限內，無償繼續使用系爭土地，兩造間就系爭 土地存有無償使用借貸關係。
㈡原告曾於另案訴請伊給付使用系爭土地之租金，臺灣高等法 院花蓮分院108年度重上更一字第9號判決亦認定:「從而訴 外人謝○和出具系爭土地使用權同意書予當時之起造人，嗣
為履行系爭買賣契約，而依訴外人王○俊之指示，於84年7月 27日將系爭土地所有權移轉登記予上訴人(即原告王立行)時 ，上訴人固未再出具土地使用權同意書，然依其目的顯然隱 含繼續無償提供其土地供興建系爭建物之用，並在系爭建物 完成後，由王○俊或王○俊所指示之人，繼續無償使用系爭土 地至系爭建物喪失其使用目的為止，始符合契約本旨及實際 履行情形，則上訴人既在系爭建物興建前即取得系爭土地所 有權人，嗣後並容許在其土地上興建系爭建物，自明知其與 系爭建物所有權人間有使用借貸關係存在，且系爭建物所有 權人應得於系爭建物得使用期限內，繼續使用該建物所坐落 之系爭土地，仍受贈取得系爭土地之所有權，自應繼受原使 用借貸關係，而受使用借貸關係之拘束」，並經最高法院11 1年度台上字第36號裁定維持在案。依上說明，參以系爭土 地抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄記載「 本抵押權設定係保障權利人之權益」、「債務清償日期:不 定期」、「權利存續期間:不定期」，顯見系爭抵押權之設 定，係為擔保伊所有之系爭建物能無償繼續使用系爭土地， 防止原告擅自處分系爭土地以侵害伊使用土地等權利，系爭 抵押權確有擔保之債權存在，並有其目的及效用，原告徒以 兩造間無金錢借貸關係空言主張，難認有理。
㈢伊否認兩造基於通謀虛偽意思表示而為系爭土地之抵押權設 定，且系爭土地抵押權設定契約書已載明「本抵押權設定係 為保障權利人之權益，實質上並無借貸等情事」，系爭土地 登記謄本他項權利部就本件抵押權之登記原因為「設定」， 亦非原告主張之「消費借貸」或「金錢借貸」兩造間既不曾 以「金錢借貸」或「消費借貸」法律關係辦理本件抵押權設 定登記，何來原告主張之通謀虛偽意思表示情形之有？況金 錢債權以外之其他種類債權，於債務人不為履行時，均轉變 為損害賠償之金錢債權型態，自可以此債務不履行之損害債 權額作為其他種類債權之擔保債權金額，原告混淆「擔保債 權總金額」與「登記原因」不同登記事項，前開主張除與事 實有違外，亦與土地登記謄本、設定契約書內容不符，要難 採憑。
㈣本件抵押權設定契約書、土地登記謄本，並無「擔保債權種 類」之欄位可供登載，自無原告所謂「『無償使用借貸』之特 定債權未經登記公示」之情形，況金錢債權以外之其他種類 債權，於債務人將來債務不履行時，可轉變為損害賠償之金 錢債權，兩造間就系爭土地存有無償使用借貸關係，為保障 伊所有之建物得無償使用原告土地之權益，故以原告將來債 務不履行時對伊所生損害賠償額即1,000萬元，設定登記為
本件抵押權擔保總金額，此將來可能發生之損害賠償金錢債 權，實為原使用借貸債權之變形，二者間並無扞格，且普通 抵押權以將來可能發生之債權為被擔保債權，亦為法所允許 ，本件抵押權設定已合於公示登記原則，原告空言否認，自 不足採等語，資為抗辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠系爭抵押權因欠缺從屬性而無效：
⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權。其成立從屬性固不以抵押權成立時即有所擔保債權 存在為必要，僅須實行抵押權時，有所擔保債權存在為已足 。然基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定 。倘債權特定僅債權額不確定者，仍得設定普通抵押權擔保 之。又普通抵押權固得擔保將來債權，仍應限於特定債權。 而債權之種類、金額及債務人，乃為特定債權之最基本要素 ，此亦構成普通抵押權之內容，可據為判斷是否該當普通抵 押權擔保標的之特定債權（最高法院109年度台上字第2615 號民事判決參照）。次按「抵押權為不動產物權，非經登記 ，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利」（ 最高法院72年度台上字第2432號判例意旨參照），是抵押權 人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應 以設定之內容為準；又普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優 先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之 債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可 言。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係 發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負 舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任 。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該 債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權 為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權 存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法 院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成 立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立 ，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人 提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之 積極事實，負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權並無擔保 之債權存在，而提起塗銷抵押權登記之訴，被告主張系爭抵 押權係擔保被告所有建物得能無償繼續使用系爭土地之權利
，被告對原告有使用借貸債權存在等事實，為被原告所否認 ，則依前述說明，此部分之事實，自應由被告負舉證責任。 ⒉經查，被告雖辯以系爭抵押權設定時，依法毋庸登記抵押權 之擔保債權種類，按民法物權編抵押權章係於96年3月28日 修正，分設三節，規範普通抵押權、最高限額抵押權及其他 抵押權。而土地登記規則第111條之1規定「申請普通抵押權 設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種 類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其 他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之」係96 年7月31日修正新增，修正前則無此規定（最高法院109年度 台上字第1059號判決意旨參照），而系爭抵押權係早於上開 土地登記規則修正之84年9月20日即已設定登記完畢，可見 辦理登記時之制式申請書尚無擔保債權種類之欄位可供填載 ，自不能逕以其登記內容並未揭示「擔保債權種類及性質」 為由，推認系爭抵押權違反從屬性而不能成立，被告此部分 所辯尚非無據，然原告既主張系爭抵押權所擔保之債權不存 在，依上開舉證分配法則，被告仍應就擔保債權存在，負擔 舉證責任。被告固提出訴外人謝○和84年6月9日出具之土地 使用權同意書、花蓮縣政府84花建執字第730號建造執照、 花蓮縣○○○○○段00000地號土地登記謄本、同段000號建照變 更既勘查紀錄表、系爭建物登記謄本等件為證。上開證據固 能證明兩造間就系爭土地有使用借貸之事實，然尚無從證明 系爭抵押權所擔保之債權即為使用借貸債權。再者，觀諸系 爭抵押權設定契約書，關於聲請登記以外之約定事項雖記載 「本抵押權之設定係為保障權利人之權益，實際上並無借貸 等情事」，然就保障權利人何種「權益」，是否即為使用借 貸之利益，亦無從判斷：後段「實際上並無借貸等情事」之 文義為何，亦未具體特定，非無不同解釋之可能，而借貸又 可分「消費借貸」及「使用借貸」二種，或可解釋為兩造約 定系爭抵押權排除使用借貸或消費借貸關係，不無疑義，是 被告此部分所辯，尚難可採。
⒊次查，系爭抵押權之設定登記，權利人為王立信、義務人兼 債務人為王立行，僅約定「提供擔保權利種類：所有權」、 「擔保權利總金額新台幣1仟萬元」、「債務清償日期：不 定期」、「利息、遲延利息、違約金：無」、「權利存續期 限：不定期」、「其他登記事項：空白」，並未登記系爭抵 押權擔保債權及範圍之事實，有系爭土地登記第一類謄本在 卷可憑（卷第21頁），再觀諸系爭抵押權設定契約書所示， 兩造於聲請登記以外之約定事項記載「本抵押權之設定係為 保障權利人之權益，實際上並無借貸等情事」，是抵押權之
設定登記及系爭抵押權設定契約書均未見任何關於所擔保債 權種類之記載，堪認系爭抵押權所擔保者之債權並未特定， 系爭抵押權因欠缺從屬性而無效。
⒋綜上所述，尚難以兩造間具有使用借貸之關係，遽認系爭抵 押權所擔保之債權即為兩造間之使用借貸關係，況本件原告 為系爭土地所有權人，既已提供系爭土地無償供被告使用， 如復設定高額之抵押權，實質上己近剝奪土地所有權人之管 理使用處分權能，顯與常情不符，被告復未能提出其他證據 證明系爭抵押權擔保之債權存在，則原告主張系爭抵押權擔 保之債權不存在，系爭抵押權無效等語，應可採信。 ㈡原告得請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記： ⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，同法第767條 第1項中段亦有明定。次按抵押權為從物權，以其擔保之債 權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止 條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債 權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成 立；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存 在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之 設定登記（最高法院89年度台上字第1086號、84年度台上字 第167號判決參照）。
⒉經查，原告為系爭土地之所有人，系爭土地雖經設定登記系 爭抵押權，然因抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發 生之要件，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已經本院 認定同前，則依上揭判決意旨，系爭抵押權即無由成立，系 爭抵押權登記之繼續存在，自屬對原告管有系爭土地所有權 之圓滿行使構成妨害，揆諸前開說明，原告自得請求被告塗 銷系爭抵押權設定登記。
四、綜上所述，原告依物上請求權之法律關係訴請被告應將系爭 抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 2 月 14 日 民事第二庭 法 官 李可文上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 2 月 14 日 書記官 莊鈞安