高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00400號
原 告 慶豐商業銀行股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 乙○○
丁○○
被 告 臺南市政府
代 表 人 丙○○市長
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國94年3
月30日台內訴字第0940002420號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣原告未經申請許可，擅自於其所有台南市○○段631、632 、633地號空地上搭建高度約1.8公尺鐵皮造圍牆，經被告派 員赴實地勘查結果，該圍牆已完成程度為100％，屬實質違 建，不得補辦雜項執照，乃以民國（下同）93年11月19日南 市工使字第09331071560號違章建築拆除處分書通知原告， 請於93年11月28日前自行拆除，回復原狀，逾期未自行改善 時，將依建築法第86條規定執行強制拆除；原告不服，提起 訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡訴訟費用由被告負擔
二、被告聲明求為判決：
㈠駁回原告之訴。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告起訴意旨略以：
㈠原告所有台南市○○段631、632、633地號土地，因使用分 區部分為公園預定地、部分為體育場用地，原告難以開發利 用，政府亦未徵收，導致常遭他人侵占使用。78年起多次遭 人傾倒垃圾，並竊占為汽車修理廠，引發環境衛生問題，經 被告所屬環境保護局以78年3月2日南市環三字第1694號及78
年3月22日南市環三字第2133號函通知原告前身即「國泰信 託投資股份有限公司」，要求自行清理並圍牆，原告於接獲 前揭行政處分後，經多方努力且耗時多年，至88年間延請警 力始排除侵占，並雇工興建圍籬，詎被告於93年11月19日以 南市工使字第09331071560號違章建築拆除處分書，命原告 自行拆除，顯有未合。
㈡按「無責任即無行政罰」、「法無明文不處罰」、「禁止溯 及既往」等已為行政罰上確定不移之原則。本件圍牆係原告 於88年間設立，有施工廠商「萬仕全有限公司」出具保固合 約書為證。而「台南市空地空屋管理自治條例」於92年1月 21日始公布，原告行為時並無此條例之存在，原告設立之圍 牆自無違反該條例之問題。
㈢次按，內政部台內營字第656943號函釋意旨略以：「．．． 所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以 外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造 ，且其建築行為有左列情事之一者：⑴未經許可擅自於保護 區內建築者。⑵未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地建 築者。⑶佔用既成巷道或堵塞防火巷者。⑷於合法房屋頂上 增建房屋，或設置簷高超過二公尺之棚架者。⑸於合法房屋 法定空地上增建房屋，或設置寬度大於二公尺，簷高超過三 公尺之棚架者。⑹建築物建蔽率或其高度不符規定者。⑺建 築物附設防空避難地下室面積不足，無法補足者。⑻基地面 積狹小或地界曲折不符合省、市畸零使用規則之規定者。⑼ 基地面臨既成巷道不符合『面臨既成巷道建築基地申請建築 原則』之規定者。⑽違反其他有關建築法令規定，無法於規 定期限內申請補照者。」原告對於未申請建築執照並不爭執 ，惟原告之行為乃遵循被告環境保護局發函要求「自行清理 並圍牆」之行政處分，自不合上開函釋中「未經許可、擅自 建造」之要件，且行為時亦無「其他有關建築法令規定」之 規範，自不屬於實質違建之範圍，而不應拆除。 ㈣原告設立圍牆乃依據被告78年3月2日南市環三字第1694號及 78年3月22日南市環三字第2133號之行政處分辦理。而行政 程序法第111條第6款規定：「行政處分有下列各款情形之一 者，無效︰．．．。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄 之規定或缺乏事務權限者。」依實務及學者見解，此規定仍 須有「重大明顯瑕疵」，即無效行政處分之瑕疵應達到「如 同寫在額頭上，任何人一望即知」之程度。被告環境保護局 要求原告「圍牆」之行政處分是否因欠缺事務管轄權限而無 效，應視其瑕疵是否外觀明顯重大而定，被告環境保護局為 避免外人傾倒垃圾至原告土地，導致環境產生髒亂，為維護
衛生整潔，故下此行政處分，以一般人應有之注意，均會視 其為權限內之合理要求，故此行政處分應屬有效。又行政程 序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未 因其他事由而失效者，其效力繼續存在。無效之行政處分自 始不生效力。」被告環境保護局以前揭二函要求原告築牆以 維護環境衛生，該處分既未經撤銷、廢止或因其他事由而失 效，被告自應遵守。
㈤另依改制前行政法院即現之最高行政法院47年判字第26號判 例意旨以：「建築物有妨礙都市計劃者，市縣主管建築機關 得令其修改或停止使用，必要時得令其拆除，固為建築法第 三十一條第一款所規定。但建築物是否有拆除之必要，應依 客觀情事以為認定，不容任意率斷。若無拆除必要而令其拆 除，即非合法。本件原告所有平房舖屋兩間，係原業主未經 聲請核准擅自建築之房屋，按其位置，固跨越都市○○道路 範圍，於都市計劃，不能謂無妨礙。在實施都市○○○○道 路時，所有此種跨越計劃內道路範圍之違章建築，固應一律 拆除，但在未按照計劃實施拓寬道路以前，究尚難謂對原告 之兩間舖屋，有單獨予以拆除之必要。」本件圍牆坐落土地 為原告所有，依都市計畫使用區分部分為公園預定地，部分 為體育場用地。縱認本件圍牆屬違章建築，惟依上開判例意 旨，被告未按照都市計畫徵收為公園、體育場使用以前，尚 難謂對原告之圍牆有予以拆除之必要。
㈥末按，被告所屬環境保護局一方面發函要求原告興建圍牆， 一方面又要求原告拆除，違反行政自我拘束原則。且按行政 程序法第8條規定信賴保護原則，被告既發函要求原告設立 圍牆在先，原告亦為此行為於後，被指違法要求拆除，其處 分前後矛盾，且原告並無行政程序法第119條信賴不值得保 護之情形，被告實有違反信賴保護原則。查本件並無相關法 規不准興建圍牆之規定，縱認定原告興建圍牆不符合建築法 令程序，僅須予要求原告補辦手續，而非要求拆除，始符合 比例原則中損害最少之方法。而該圍牆之設立乃為防止土地 遭人棄置廢土、廢棄物或防止犯罪發生，拆除後恐會危及公 共利益，應不予拆除。是被告所為之處分，顯有未合。二、被告答辯意旨略以：
㈠按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「 依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」「本市 空地、空屋，其所有權人、管理人、使用人應負下列維護管 理之義務：．．．四、空地得經申請許可後設置一公尺以上 透空之圍牆；建築空地非經依法申請許可不得擅自設置圍牆
或其他阻隔性設施物。」分別為建築法第25條前段、違章建 築處理辦法第6條及臺南市空地空屋管理自治條例第3條第4 款定有明文。
㈡原告擅自於台南市○○段631、632、633地號空地上搭建鐵 皮造圍籬，未依法申請雜項執照，且該建築物完成程度為 100％，屬實質上違建，不得補辦請領雜項執照。被告遂依 上開法令以93年11月19日南市工使字第09331071560號違章 建築拆除處分書命原告拆除，於法並無不合。
理 由
一、按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、 樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」 「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告 牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁嵌、高架遊戲設施、 游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空 氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石等工程 。」「本法所稱建築物設備為敷設於建築物之電氣、煤氣、 給水、排水、空氣調節、昇降、消防、防空避難及污物處理 等設備。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管 建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆 除。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新 建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照： 雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築 物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆 除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」建築法第4條 、第7條、第10條、第25條前段、第28條分別定有明文。次 按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應 申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而 擅自建築之建築物。」為違章建築處理辦法第2條所明定， 查此辦法係中央主管機關內政部依建築法第97條之2規定所 訂定關於違章建築處理之細節性及技術性之規定，核與建築 法規定之意旨無違，爰予援用。故依前揭法條規定可知，所 謂違章建築，乃建築法第4條及第7條所稱之地上物，於建築 設置時未依建築法第28條第1款、第2款規定取得建造執照或 雜項執照者而言。又「一、所謂『實質違建』乃指未依『建 築法』及『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』之規定 ，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一 者：．．．。⑽違反其他有關建築法令規定，無法於規定期 限內申請補照者．．．。」內政部64年10月17日台內營字第 656943號函釋示在案；查此函釋乃內政部本於主管機關之地 位，所為闡明法規原意及為簡化執行機關之個案行政裁量，
所為釋示性及作為裁量準則之行政規則，核與建築法規定之 意旨無違，爰予援用。
二、本件原告未經申請許可，擅自於台南市○○段631、632、63 3地號空地上搭建高度一層約1.8公尺鐵皮造圍牆，經被告派 員赴實地勘查結果，該圍牆完成程度為100％，屬實質違建 ，不得補辦雜項執照。被告乃以93年11月19日南市工使字第 09331071560號違章建築拆除處分書通知原告，請於93年11 月28日前自行拆除，回復原狀，逾期未自行改善時，將依建 築法第86條規定執行強制拆除等情，有現場照片二幀及被告 93年11月19日南市工使字第09331071560號處分書附於本院 卷及原處分卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，自堪認定。三、原告所爭執者厥為系爭圍牆設立雖未經申請，惟系爭圍牆乃 依據被告環境保護局78年3月2日南市環三字第1694號及78年 3月22日南市環三字第2133號行政處分意旨，於88年間所建 築完成，被告命原告拆除實違反信賴保護原則、公益原則， 且被告未使原告有補辦手續之機會，不符合比例原則。又台 南市空地空屋管理自治條例於92年1月21日始公布，原告行 為時並無此條例之存在，原告設立之圍牆自無違反該條例之 問題等語，茲為爭議。經查：
㈠按圍牆為建築物之一種，且為雜項工作物，此觀之前揭建築 法第4條、第7條規定自明，則依同法第25條規定，非經申請 直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執 照，不得擅自建造。本件原告於台南市○○段631、632、63 3地號空地上興建高約1.8公尺全封閉式（即無透空率）鐵皮 圍牆，並未申請許可，為原告所不爭，則依違章建築處理辦 法第2條規定，系爭建築物既未經申請當地主管建築機關之 審查許可並發給執照而擅自興建，其為違章建築至明。而該 鐵皮造圍牆係屬全封閉式，並無透空率，且完成度已達100 ％，自屬無法事後補正建築執照之實質違建，則被告評定為 實質違建並命應予拆除之處分，洵屬有據。
㈡次按「行政行為應保護人民正當合理的信賴。」行政程序法 第八條定有明文；是信賴保護原則之適用，通常需具備：⑴ 信賴基礎：國家行為。⑵信賴表現：人民安排其生活或處置 其財產。⑶信賴值得保護：人民誠實、正當、並斟酌公益。 本件原告固主張其係依被告所屬環境保護局78年3月2日南市 環三字第1694號及78年3月22日南市環三字第2133號函意旨 始行設置圍牆云云。惟查，原告所有前揭631地號土地內， 因髒亂不堪，影響環境衛生，被告所屬環境保護局乃以前揭 函要求原告自行清理並圍牆，其目的無非在於環境衛生之維 護，原告係土地所有權人，本即有維護之義務，被告所屬環
境保護局函亦僅係督促原告應依法執行維護，至於維護執行 中建築「圍牆」，自應依相關建築法規向主管機關申請許可 ，要非被告所屬環境保護局之職權範圍，原告於前揭地點建 築圍牆既未申請許可，揆諸前開說，自無信賴保護原則之適 用。原告主張其係信賴被告所屬環境保護局前揭函而興建圍 牆，有信賴保護原則之適用云云，並不可採。
㈢又「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助 於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選 擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不 得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條亦有 明文。即所謂「比例原則（或稱禁止過分原則）」，乃行政 法上之重要原則，依前開規定，其內容包括: ⑴適當性原則 ；⑵最小損害原則（又稱必要性原則）；⑶狹義比例原則（ 或稱相當性原則）。其重心應在維持手段與目的間的均衡比 例關係。經查，本件原告未經申請許可，即於前揭土地上搭 建高度一層約1.8公尺全封閉式（即無透空率）鐵皮造圍牆 ，該圍牆完成程度為100％，屬實質違建，不得補辦雜項執 照，業如前述，則被告處分原告應自行拆除，並無違比例原 則，是原告主張被告未使原告有補辦手續之機會，不符合比 例原則云云，亦不可採。至原告前揭行為是否違反台南市空 地空屋管理自治條例，並不影響原告前揭違章之成立，併此 敘明。
四、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以93年11月19日 南市工使字第09331071560號函評定原告前揭圍牆為實質違 章並應予拆除之處分，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無 不合；原告起訴之旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。 又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與判決之結果不 生影響，自無逐一論述之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條 第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 20 日 第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟
法 官 戴見草
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。中 華 民 國 94 年 10 月 20 日 書記官 蔡玫芳
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網