臺灣新北地方法院民事判決
112年度簡上字第504號
上 訴 人 張瑞芽
訴訟代理人 林志騰律師
謝雨靜律師
林舒婷律師
被 上訴人 王敏華(即王免之繼承人)
訴訟代理人 張增彥
被 上訴人 馮志雄
訴訟代理人 黃瑞真律師
複 代理人 何盈蓁律師
上列當事人間請求給付地租及返還土地等事件，上訴人對於中華
民國112年9月26日本院板橋簡易庭108年度板簡字第703號第一審
判決提起上訴，經本院於114年2月11日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分及訴訟
費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人馮志雄應將坐落新北市○○區○○○段0000地號土地上
，如新北市樹林地政事務所複丈日期民國113年4月17日、發
給日期113年5月15日土地複丈成果圖(即附圖二)所示，編號
1167⑴，面積33.74平方公尺部分之建物及地上物拆除，並將
上開土地返還上訴人。
三、被上訴人馮志雄應給付上訴人新臺幣（下同）3,779元，及
自108年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之
利息。
四、被上訴人馮志雄另應自108年11月22日起至108年12月31日止
，按月給付上訴人64元、自109年1月1日起至110年12月31日
止，按月給付上訴人66元、自111年1月1日起至112年12月31
日止，按月給付上訴人68元、自113年1月1日起至拆除前開
第二項所示建物及地上物，並將土地返還上訴人之日止，按
月給付上訴人79元。
五、上訴人其餘上訴駁回。
六、第一審、第二審（除減縮部分外）訴訟費用，由被上訴人馮
志雄負擔百分之36，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得
為之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項
之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第25
5條第1項第2款、第3款定有明文。再依民事訴訟法第436條
之1第3項規定，上開規定於簡易程序之上訴程序準用之。經
查：
一、上訴人於原審時聲明為：㈠請求酌定被繼承人王免之繼承人
即被上訴人王敏華就上訴人所有坐落於新北市○○鎮○○段○○○
段000地號土地(重測後為新北市○○區○○○段0000地號，下稱
系爭土地)為鈞院95年度訴字第1412號民事判決附圖所示部
分（面積112平方公尺）定地上權之存續期間。㈡被上訴人王
敏華應就上訴人所有系爭土地如新北市樹林地政事務所(下
稱樹林地政)複丈日期民國109年6月10日土地複丈成果圖(即
附圖一)編號892⑴所示，面積11平方公尺部分水泥圍牆、階
梯拆除，並將所占用之土地返還上訴人。並應給付新臺幣(
下同)2.226元及自收受起訴狀繕本之日起至清償日止，按年
息5%計算之利息，暨自王免收受起訴狀繕本之日起至拆除返
還止，按月給付上訴人48元。㈢被上訴人馮志雄應就上訴人
所有如附圖一編號892⑶、892⑷所示，面積各為25平方公尺及
24平方公尺部分之建物及地上物拆除，並將所占用之土地返
還上訴人。並應給付上訴人12,936元及至清償日止，按年息
5%計算之利息。暨自被上訴人馮志雄收受起訴狀繕本之日起
至拆除返還止，按月給付上訴人216元。㈣第二、三項請求，
請求依職權宣告予以假執行(見原審卷第497頁至第498頁)。
二、上訴聲明則為：㈠原判決廢棄。㈡請求酌定被上訴人王敏華就
上訴人所有系爭土地為鈞院95年度訴字第1412號民事判決附
圖所示部分（面積112平方公尺）定地上權之存續期間至120
年1月1日止。㈢被上訴人王敏華應就上訴人所有系爭土地如
附圖一編號892⑴所示，面積11平方公尺部分水泥圍牆、階梯
拆除並將所占用之土地返還上訴人。並應給付2,226元及自
收受起訴狀繕本之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
暨自王免收受起訴狀繕本之日起至拆除返還止，按月給付上
訴人48元。㈣被上訴人馮志雄應就上訴人所有系爭土地如附
圖一編號892⑶、892⑷所示，面積各為25平方公尺及24平方公
尺部分之建物及地上物拆除，並將所占用之土地返還上訴人
。並應給付上訴人12,936元及至清償日止，按年息5%計算之
利息。暨自被上訴人馮志雄收受起訴狀繕本之日起至拆除返
還止，按月給付上訴人216元。㈤第三、四項請求，請求依職
權宣告予以假執行（見本院卷第23頁至第24頁）。
三、嗣於113年6月14日以民事變更聲明暨調查證據聲請㈢狀變更
上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡請求酌定被上訴人王敏華就上
訴人所有系爭土地為鈞院95年度訴字第1412號民事判決附圖
所示部分（面積112平方公尺）定地上權之存續期間至120年
1月1日止。㈢被上訴人王敏華應就上訴人所有系爭土地如附
圖一編號892⑴所示，面積11平方公尺部分水泥圍牆、階梯拆
除並將所占用之土地返還上訴人。並應給付2,226元及自收
受起訴狀繕本之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。暨
自王免收受起訴狀繕本之日起至拆除返還止，按月給付上訴
人48元。 ㈣被上訴人馮志雄應就上訴人所有系爭土地如樹林
地政複丈日期113年4月17日土地複丈成果圖(即附圖二)編號
1167⑴所示，面積為33.74平方公尺部分之建物及地上物拆除
，並將所占用之土地返還上訴人。並應給付上訴人8,907元
及至清償日止，按年息5%計算之利息。暨自被上訴人馮志雄
收受起訴狀繕本之日起至拆除返還止，按月給付上訴人149
元。㈤第三、四項請求，請求依職權宣告予以假執行（見本
院卷第280頁至第282頁）。
四、上訴人復於114年2月11日當庭變更上訴聲明第三項及第四項
之利息起算日均自起訴狀繕本送達之翌日起算(見本院卷第4
17頁)。
五、核上訴人所為聲明之變更，係基於被上訴人馮志雄無權占有
系爭土地、受有不當得利之同一基礎事實為訴之變更追加，
以及就被上訴人占有系爭土地所受之不當得利部分為聲明之
擴張或減縮，依上開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審主張：
㈠就被上訴人王敏華部分：
⒈酌定地上權期間部分：
⑴系爭土地及臺灣高等法院96年度上易字第661號排除侵害民事
事件案卷第289頁判決附圖(即樹林地政複丈日期95年10月24
日土地複丈成果圖，即附圖三)上斜線部分面積112平方公尺
的建物(即門牌號碼新北市○○區○○路000號之建物，下稱系爭
158號建物)，於六、七十年間皆為訴外人王陳招治所有，後
因在土地、建物同屬一人所有的狀況下，當時系爭土地所有
權人王陳招治將系爭土地設定抵押，之後王陳招治又於74年
間將系爭158號建物讓售予被上訴人王敏華之被繼承人王免
。嗣系爭土地經拍賣後，由上訴人於95年間拍定取得，而上
訴人與被上訴人王敏華就系爭158號建物，經鈞院95年度訴
字第1412號民事判決、臺灣高等法院96年度上易字第661號
判決確定，認定在系爭土地上有民法第876條第1項法定地上
權(下稱系爭法定地上權)。
⑵而上訴人與被上訴人王敏華間就系爭法定地上權內容無法達
成協議，故上訴人爰依民法第876條第1項、第833條之1規定
，請法院就系爭158號建物，酌定系爭法定地上權存續期間
。
⒉請求拆除占用系爭土地之地上物、返還占有，及請求相當於
租金之不當得利部分：
⑴被上訴人王敏華在附圖一所示編號892⑴部分蓋有水泥牆、階
梯，占用面積約11平方公尺，此部分被上訴人王敏華屬於無
權占有。
⑵上訴人爰依民法第767條請求拆屋還地，並依民法第179條請
求相當於租金之不當得利。
㈡就被上訴人馮志雄部分：
被上訴人馮志雄為新北市○○區○○路000號之建物(下稱系爭15
6號建物)事實上處分權人，系爭156號建物並無占用系爭土
地的合法權源，占用範圍、面積如附圖一編號892⑶、⑷所示
，爰依民法第767條規定請求拆屋還地，並依照民法第179條
請求相當於租金之不當得利等語。
二、被上訴人於原審則以：
㈠被上訴人王敏華部分：
⒈被上訴人無權依民法第833之1條請求酌定地上權，且本件酌
定系爭法定地上權之部分也不應該僅參考上訴人提出之固定
資產耐用年數表。
⒉又上訴人稱被上訴人王敏華無權占用系爭土地部分，根據最
高法院見解，法定地上權本就不僅包含建築物本身占用之地
，也包含其他周圍附屬地，故被上訴人王敏華是有權占有，
且該部分之水泥牆、階梯等也不是王免或被上訴人王敏華蓋
的等語置辯。
㈡被上訴人馮志雄部分：
⒈不論從既判力、爭點效、誠信原則等來看，本件處理之建物
、土地，都已經是前案判決效力所及。
⒉縱認上訴人所起訴之範圍非前案判決效力所及，則被上訴人
馮志雄所占用系爭土地面積也只有29平方公尺，並非上訴人
所稱如附圖一編號892⑶之25平方公尺、892⑷之24平方公尺。
⒊另縱使法院認為本件應該給付相當於租金的不當得利，也應
該以申報地價年息5%計算等語置辯。
三、原審判決核定系爭158號建物占用被上訴人所有系爭土地之
系爭法定地上權存續期間至系爭158號建物滅失之日為止。
上訴人其餘之訴駁回，而上訴人聲明不服提起上訴，並聲明
：㈠原判決廢棄。㈡請求酌定被上訴人王敏華就上訴人所有系
爭土地為鈞院95年度訴字第1412號民事判決附圖所示部分（
面積112平方公尺）定地上權之存續期間至120年1月1日止。
㈢被上訴人王敏華應就上訴人所有系爭土地如附圖一編號892
⑴所示，面積11平方公尺部分水泥圍牆、階梯拆除並將所占
用之土地返還上訴人。並應給付2,226元及自收受起訴狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。暨自王
免收受起訴狀繕本之日起至拆除返還止，按月給付上訴人48
元。 ㈣被上訴人馮志雄應就上訴人所有系爭土地如附圖二編
號1167⑴所示，面積為33.74平方公尺部分之建物及地上物拆
除，並將所占用之土地返還上訴人。並應給付上訴人8,907
元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計
算之利息。暨自被上訴人馮志雄收受起訴狀繕本之日起至拆
除返還止，按月給付上訴人149元。㈤第三、四項請求，請求
依職權宣告予以假執行。被上訴人王敏華、馮志雄則皆聲明
：上訴駁回。
四、上訴人之上訴理由除引用原審之陳述及證據外，另補稱：
㈠就被上訴人王敏華部分：
⒈酌定地上權期間部分：
⑴原審判決認定上訴人購買系爭土地當時，知悉其上有建物存
在，只要付出一點努力調閱或查訪，即可了解有法定地上權
之狀態，依然選擇購買系爭土地，應該承擔法律所規定之風
險，法律上實在沒有特別保護上訴人之必要，並判定系爭法
定地上權存續期間至系爭158號建物滅失之日止為止云云，
有判決理由矛盾，亦跟民法第876條第l項規定之「期間」予
以適當之判定不符。且上訴人係透過法院拍賣程序拍定購得
，原審判決以該合法程序否認上訴人之權益，動輒以上訴人
沒有保護之必要等語，否決上訴人之訴訟權，不依法判決，
顯然有侵害憲法第16條所保障之人民訴訟權及法律規範之內
容，上訴人不服原審判決而提出上訴。
⑵就系爭法定地上權可存續之期間，參照最高法院108年度上字
第1214號民事判決意旨，審酌行政院發布之固定資產耐用年
數表第1類第1項第1目之規定，住宅用之加強磚造耐用年限
為35年，另中華民國不動產估價公會全國聯合會研訂之建物
經濟耐用年數表，亦認加強磚造之房屋、經濟耐用年數為35
年，新北市政府地價調查用建築改良物耐用年數及每年折舊
率表，就加強磚造之房屋耐用年數為53年，堪認加強磚造房
屋之耐用年數一般而言，至多不超過53年等情，而系爭158
號建物之屋齡高達46年之久，可認系爭158號建物既然為加
強磚造，縱採最長使用年限為單一考量依據，則系爭158號
建物未於主結構補強下之存續期間應不逾7年，因此，上訴
人請求鈞院就系爭法定地上權之存續期間酌定至120年1月1
日止，於法有據。
⑶基此，依原審判決認定系爭法定地上權存續期間至系爭158號
建物滅失之日為止，將使系爭法定地上權存在系爭土地上之
負擔恐近百年，甚至超越百年以上，難以發揮經濟效用，且
影響上訴人為使用、收益之權利甚鉅，顯非合理。
⒉請求拆除占用系爭土地之地上物、返還占有，及請求相當於
租金之不當得利部分：
⑴被上訴人王敏華之被繼承人王免未經上訴人同意，於104年初
擅自在上訴人所有之系爭土地建造水泥池及種植花木及菜園
，業經上訴人於105年4月15日以宜蘭中山路郵局存證號碼11
6號催告王免應給付占用系爭土地面積173平方公尺之租金，
然王免等仍置之不理。
⑵且依原審法院108年6月14日現場會勘照片附件5，王免占用部
分為如附圖一編號892⑴所示面積11平方公尺部分，包含階梯
、水泥圍牆（以水池養鴨），就此部分上訴人主張民法第76
7條第l項請求被上訴人王敏華拆除前開地上物暨請求返還占
有土地，應有理由。
⑶另上訴人依民法第179條訴請被上訴人王敏華應給付自104年1
月起，迄本件107年10月18日起訴時，計46個月，以105年申
報地價528元及土地法第105條準用同法第97條計算相當於租
金之不當得利2,226元（計算式：申報地價528元×占用面積1
1平方公尺×年息10%÷12月×無權占用46個月=2,226元，元以
下四捨五入，下同），及自收受起訴狀繕本送達之翌日起至
清償日止，按年息5%計算之利息，並應按月給付上訴人相當
於租金之不當得利48元(計算式：申報地價528元×占用面積1
1平方公尺×10%÷12月=48元)，應有理由。
⑷原審法院漠視現場履勘之情形，及地政事務所複丈成果，現
場確實有占用水泥牆、階梯之情，並附連為系爭158號建物
所使用範圍，即應依法判決返還使用該土地之不當得利，況
被上訴人王敏華為原所有權人王免之繼承人，繼受該占有使
用情形，原審法院卻認為本件並沒有證據證明該占用物為被
上訴人王敏華所有或得處分等語，駁回上訴人之請求，顯然
未依證據判決，乃係違法判決。
⑸被上訴人王敏華嗣雖否認如附圖一編號892⑴所示面積11平方
公尺部分之增建物為被上訴人所興建，然被上訴人王敏華之
訴訟代理人張增彥前已於鈞院現場勘驗時自認，應不得翻異
前詞等語。
㈡就被上訴人馮志雄部分：
⒈依民法第767條第1項規定及參照最高法院85年度台上字第112
0號、最高法院96年度台上字第1782號民事判決意旨，上訴
人曾於103年間向鈞院訴請被上訴人馮志雄拆除及返還伊無
權占有上訴人所有之系爭土地，如樹林地政複丈日期103年1
月17日土地複丈成果圖(即附圖四)所示編號892⑴，面積125
平方公尺部分，並經鈞院103年度板簡字第491號民事判決准
予拆除。嗣經被上訴人馮志雄上訴於鈞院二審合議庭，由鈞
院以103年度簡上字第248號確定判決認定：被上訴人馮志雄
占用部分及面積為樹林地政複丈日期104年8月11日土地複丈
成果圖(即附圖五)所示編號892⑴，面積共61平方公尺部分，
且起訴及上訴範圍僅止於樹林地政複丈日期103年11月11日
土地複丈成果圖(即附圖六)所示A案編號892⑶，面積32平方
公尺部分。
⒉次查，前揭鈞院103年度簡上字第248號判決書第10頁說明：
「其餘暫編地號892⑴及892⑵面積46及47平方公尺土地上則分
別為走道及花園，均非上訴人（按即本件被上訴人馮志雄）
所有…」，顯見上訴人馮志雄其實際占有即附圖五編號892⑴
面積61平方公尺部分，扣除附圖六編號892⑶面積32平方公尺
部分(即鈞院103年度簡上字第248號判決命被上訴人馮志雄
拆除返還部分)，仍餘29平方公尺（計算式：61-32=29）仍
屬於無權占用甚明。
⒊又上開29平方公尺占用部分，因地籍重測，經樹林地政測量
如附圖二編號1167⑴所示，面積變更為33.74平方公尺，故本
件謹依附圖二為請求。而就附圖二編號1167⑴、1167⑵、1167
⑶為系爭156號建物占用範圍，且其中編號1167⑵、1167⑶為前
案(即鈞院103年度簡上字第248號)既判力效力所及，1167⑴
則不在前案判決主文標示的範圍內，上訴人並不爭執。 ⒋而被上訴人馮志雄就無權占有乙事亦為前揭判決審理程序上 之重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要 爭點，經兩造各為充分之舉證及盡攻擊防禦之能事，而為被 上訴人馮志雄於前訴訟中不否認，並由法院為實質上之審理 判斷且於判決理由書詳加交代理由，且鑒於本訴訟與前訴訟 兩訴之標的相同，均為民法第767條，且其利益大致相同者 ，應有爭點效理論適用，故不容被上訴人馮志雄否認其為無 權占用上訴人系爭土地乙事。
⒌基上，本件訴訟範圍，依附圖二編號1167⑴部分所示，面積為 33.74平方公尺，未在前次審理範圍內，且被上訴人馮志雄 無任何法律上占有權源，其亦未提出對其有利之占有權源證 據，故上訴人依民法第767條第1項請求被上訴人馮志雄拆除 上開無權占有部分之建物及地上物，並將無權占有之土地返
還予上訴人，自屬有據。
⒍再依鈞院103年度簡上字第248號判決第3頁被上訴人馮志雄即 稱：「建物為整棟水泥建築，自73年迄今已存在逾30年。」 等語，可知被上訴人馮志雄無權占用系爭土地如附圖二所示 編號1167⑴部分已逾30年，依民法第179條、第126條規定， 被上訴人馮志雄至少應給付無權占用5年相當於租金之不當 得利8,907元（計算式：申報地價528元×占用面積33.74平方 公尺×l0%×5年無權占用期間=8,907元)，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀 繕本送達之日起至返還上開所示土地之日止，按月給付上訴 人149元(計算式：申報地價528元×占用面積33.74平方公尺× 10%÷12月=149元)，應屬有據等語。 五、被上訴人答辯之理由除引用原審之陳述及證據外，另補稱： ㈠被上訴人王敏華部分：
⒈上訴人請求鈞院酌定系爭法定地上權存續期間至120年1月l日 止，於法無據：
⑴參照最高法院86年台上字第2035號民事判決意旨及民法第876 條及第833條之1、第838條之1第2項規定，上訴人主張：依 臺灣高等法院96年上易字第661號判決認定，系爭158號建物 乃王陳招治於67年所興建，於72年間設定抵押權，嗣74年讓 售予王免而成立地上權云云，應有誤會。
⑵蓋前開判決並無就系爭法定地上權成立時點作認定，且系爭 土地既係上訴人於95年6月5日所拍定，伊所請求存續期間之 系爭法定地上權，其存續期間自95年6月5日至上訴人於112 年10月11日起訴時僅17年又4月餘，尚未逾20年；且地上權 成立的目的尚存在，建物仍有使用效益。依前開法律規定， 上訴人自不得請求酌定系爭法定地上權存續期間。 ⒉退步言之，縱上訴人得請求鈞院酌定系爭法定地上權存續期 間，上訴人請求鈞院參酌固定資產耐用年數表之存續期間酌 定系爭法定地上權存續期間云云，亦無理由：
⑴依所得稅法第51條規定，查上訴人所提固定資產耐用年數表 ，並無出處來源之證明，得否做為參考依據，即有疑義。 ⑵縱固定資產耐用年數表形式上真正無疑，依前揭所得稅法規 意旨，該表僅依個別房屋之建築年限、材質做一粗略估算， 而用於計算房屋價值折舊（即評定房屋價值）時之參考，與 房屋實際得存續之期間無涉。況每一房屋耐用程度，除建築 年限、材質外，尚有結構、安全性、耐震能力、使用方法、 維護修繕狀況之不同，並非同一建築年限及材質之房屋，其 耐用程度均屬相等，上訴人主張以該標準作為鈞院酌定系爭 法定地上權存續期間之參考依據，實不足採。
⒊上訴人請求被上訴人拆除地上物及返還占有土地，並請求相 當租金之不當得利計算，於法無據：
⑴參照最高法院48年台上字第928號判例意旨，上訴人請求主建 築物後方階梯與魚池等地上物非屬地上權範圍，於法無據。 ⑵參照最高法院17年上字第917號判例意旨，上訴人請求相當於 租金之不當得利，惟上訴人僅提出原證3之數張照片，然照 片上並無拍照日期之註載，無從證明被上訴人王敏華係於10 4年初時所佔用。是上訴人上開主張顯屬誤會，應無理由。 請鈞院酌定地租計算基礎並自判決確定後，支付相關地租。
⒋被上訴人王敏華否認如附圖一所示編號892⑴面積11平方公尺 部分為被上訴人王敏華所興建及占用，上開地上物是被上訴 人王敏華的弟弟的朋友蓋的。蓋了之後現在就一直放在那邊 沒有人使用等語置辯。
㈡被上訴人馮志雄部分：
⒈本件應受前案確定判決既判力效力所及，並有爭點效之適用 ，上訴人原審起訴亦違反誠信原則，原審判決並無違誤： ⑴上訴人於前案即鈞院103年度板簡字491號案件起訴範圍為125 平方公尺，經被上訴人馮志雄（於前案為上訴人）提起上訴 後，鈞院103年度簡上字第248號判決確認如附圖六所示A案 編號892⑴面積46平方公尺、編號892⑵面積47平方公尺部分土 地，均非被上訴人馮志雄所占用，故廢棄此部分之一審判決 。是知，如附圖六A案所示編號892⑴面積46平方公尺、編號8 92⑵面積47平方公尺部分，及編號892⑶面積32平方公尺占有 部分應受既判力所拘束，上訴人對此亦不爭執。 ⑵參照最高法院109年度台上字第1920號判決意旨，就被上訴人 馮志雄所有建物占用系爭土地之總面積，於前案經雙方及法 院多次現場測量確認為如附圖五所示61平方公尺部分，上訴 人不爭執，且列為鈞院103年度簡上字第248號判決確定判決 書之附圖二，並於判決理由中敘明，自應有爭點效之適用。 故本件就被上訴人馮志雄所有建物占用系爭土地之面積不得 為與前案相反之判斷或主張，基此，本件上訴人請求被上訴 人馮志雄返還之面積不得超過29平方公尺（計算式：61-32= 29），上訴人之請求自無理由。
⑶參照最高法院104年度台上字第552號判決意旨，上訴人起訴 所主張之土地、欲拆除之建物均與鈞院103年度板簡字491號 案件相同，主張之權利及請求權基礎均相同，上訴人於時隔 多年後再行起訴，實為訴訟權利之濫用，原審判決並無違誤 。
⒉退萬步言，縱認上訴人仍得再行起訴，上訴人以錯誤套繪之
附圖一所示編號892⑶、892⑷面積分別25、24平方公尺請求被 上訴人拆除地上物及返還土地，顯無理由：
⑴上訴人請求被上訴人馮志雄返還之面積不得超過29平方公尺 ，已詳如前述，然上訴人以附圖一編號892⑶、892⑷，面積分 別為25、24平方公尺部分，合計49平方公尺為本件請求，已 超過29平方公尺，足證其依據之圖說錯誤。
⑵又樹林地政複丈日期108年10月4日土地複丈成果圖(即附圖七 )係由上訴人自行指界，未經被上訴人現場會同，且依原審1 08年6月14日現場勘驗筆錄㈢：法官命上訴人指出其所稱被上 訴人馮志雄如108年4月11日附件所示黃色部分(29平方公尺 ）之建物，是知，當天現場勘險需確認部分係為29平方公尺 所在位置，然樹林地政就附圖七顯然未依鈞院指示繪製，更 與前案確定之附圖五所標示出之形狀位置大小全然不同，該 圖顯有錯誤甚明。
⑶且上訴人曾表示，斯時不知確實位置何在，範圍指的較大， 是足證附圖七不正確，顯不足採。
⑷然而上訴人以上開錯誤之附圖七與附圖六套繪比對出附圖一 編號892⑶、892⑷部分，而該部分既然係以錯誤之複丈成果圖 為基礎，自不可能套繪出正確結果，從而附圖一編號892⑶、 892⑷部分面積各為25、24平方公尺建物及地上物自非被上訴 人占用部分，此乃當然之理，不辯即明。
⑸且查，附圖一編號892⑸部分之面積為77平方公尺，惟該892⑸ 部分為前案判決既判力之範圍，前案確定判決認定該部分之 占用面積僅有32平方公尺，與附圖一編號892⑸部分面積相距 超過2倍，益證因上訴人指界過大，致附圖七結果錯誤，不 足採信。
⑹更何況，上訴人亦主張本件所爭議之範圍為前案判決確定32 平方公尺以外之29平方公尺，卻持上開錯誤之附圖一主張被 上訴人應拆除返還編號892⑶、892⑷部分面積分別為25、24平 方公尺，其主張顯然矛盾，自不足採。
⑺就附圖二編號1167⑴、1167⑵、1167⑶為系爭156號建物占用範 圍，且其中1167⑵、1167⑶為前案既判力效力所及，1167⑴不 在前案判決主文標示的範圍內，被上訴人馮志雄並不爭執， 但總占用面積較前案確定判決認定為多，是因重測後的結果 。被上訴人馮志雄認為，不能因為土地重測，改變原來所認 定被上訴人馮志雄所占用的面積，這有誠信原則的適用等語 置辯。
六、本院之判斷：
上訴人主張其為系爭土地之所有權人，依本院95年度訴字第 1412號、臺灣高等法院96年度上易字第661號民事確定判決
，王免所有如附圖三所示斜線部分面積112平方公尺部分之 系爭158號建物，就上訴人所有之系爭土地存有系爭法定地 上權；王免於原審訴訟繫屬中死亡後，由王免之繼承人即被 上訴人王敏華承受訴訟；又被上訴人馮志雄為系爭156號建 物之事實上處分權人，依本院板橋簡易庭103年度板簡字第4 91號、103年度簡上字第248號民事確定判決，與附圖二對照 ，附圖二編號1167⑴、1167⑵、1167⑶為系爭156號建物占用範 圍，且其中編號1167⑵、1167⑶為前案既判力效力所及，編號 1167⑴不在前案判決主文標示的範圍內等情，有系爭土地謄 本、本院95年度訴字第1412號判決、臺灣高等法院96年度上 易字第661號判決、現場照片、本院板橋簡易庭103年度板簡 字第491號宣示判決筆錄、本院103年度簡上字第248號判決 、家事事件(繼承事件)公告查詢結果、戶籍謄本(除戶部分) 、繼承系統表、本院110年3月25日新北院賢家試110年度司 繼字第729號函、臺灣省臺北縣戶籍登記簿、戶籍謄本(現戶 部分)、附圖一至附圖七、本院113年4月17日現場勘驗筆錄 、新舊地籍線地籍圖在卷可稽(見原審卷一第29頁、第31頁 、第45頁至第91頁、第95頁至第113頁、第159頁至第161頁 、第197頁至第203頁、第223頁、第247頁、第277頁至第297 頁、第513頁至第517頁、第525頁，原審卷二第11頁至第30 頁、第157頁至第201頁、第238頁、第266頁、第270頁)，且 為兩造所不爭執，堪信為真實。惟上訴人主張酌定系爭法定 地上權之存續期間至120年1月1日止；被上訴人王敏華應拆 除系爭土地上如附圖一所示編號892⑴所示，面積11平方公尺 部分水泥圍牆、階梯，並將所占用之土地返還上訴人，及給 付上訴人不當得利；被上訴人馮志雄應就系爭土地上如附圖 二所示編號1167⑴，面積33.74平方公尺部分之建物及地上物 拆除，並將所占用之土地返還上訴人，及給付不當得利等節 ，則為被上訴人所否認，經查：
㈠就被上訴人王敏華部分：
⒈上訴人無權請求法院酌定系爭法定地上權期間： ⑴民法第876條規定部分：
①按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土 地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上 權之設定，其地租由當事人協議定之。協議不諧時，得聲請 法院定之。土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而 以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍 定人各異時，適用前項之規定。」96年3月28日修正前民法 第876條定有明文。雖然96年3月28日修正前開條文為：「設 定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，
而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為 已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之 。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土 地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築 物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時， 適用前項之規定。」增訂得酌定地上權期間之規定，然該次 修正依民法物權編施行法第1條明定不溯及既往原則，修正 法條之內容復未規定現行民法第876條得溯及既往適用，是 就96年3月28日民法物權編修正施行前所設定之抵押權及拍 賣抵押物致土地與建物各異其人之情形，應依民法物權編施 行法第1條後段之規定，不適用修正後民法第876條之規定， 先予敘明。
②次按修正前民法第876條規定之立法目的，乃基於保護房屋使 用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房 屋所有權之安定性，俾調和土地與房屋之利用關係，以避免 危害社會經濟，並維護公平。因此，在判斷法定地上權是否 成立，應以社會經濟之公益及抵押權當事人合理利益之維護 ，為重要之基礎。又若在抵押權設定當時，土地及其地上之 建物同屬一人所有，其後將土地或建物之全部或一部分別讓 與他人，或將土地與建物一併讓與他人，致於拍賣抵押物時 ，分異其所有人或與他人變為共有時，仍不妨民法第876條 所定法定地上權之成立（最高法院81年度台上字第2450號判 決意旨參照）。
③再按修正前民法第876條第1項之法定地上權，須以該建築物 於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。 且該條規定之法定地上權，係為維護土地上建築物之存在而 設，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅，此 與民法第832條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約 定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失 ，依同法第841條規定其地上權仍不因而消滅者，尚有不同 （最高法院107年度台上字第1651號判決意旨參照）。 ④經查，原由王免所有，嗣由被上訴人王敏華所繼承之系爭158 號建物，於上訴人所有之系爭土地，依96年修正前民法第87 6條規定存有法定地上權，此部分為本院95年度訴字第1412 號、臺灣高等法院96年度上易字第661號確定判決所認定， 其判決基礎係適用96年3月5日修正前之民法第876條規定。 又如前所述，民法第876條規定雖於96年3月5日修正，但因 該次修正後的民法第876條規定，並無得溯及既往適用之規 定，故本件系爭法定地上權仍應適用96年3月5日修正前之民 法第876條規定，而不得適用修正後之民法第876條規定。而
修正前之民法第876條規定，並無如修正後民法第876條規定 得請求酌定系爭法定地上權期間之規定，故本件上訴人依修 正前之民法第876條規定，亦不得請求定系爭法定地上權之 期間。
⑵民法第833條之1規定部分：
①又按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之 目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立 之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形， 定其存續期間或終止其地上權。民法第833條之1固有明文。 惟按民法第876條第1項規定法定地上權之旨趣，乃在於避免 土地或其基地上之建築物因拍賣而各異其所有人時，應拆除 地上建築物而設，故此地上權之存續，係以地上建築物之存 在時期為其期間（最高法院86年度台上字第2035號判決要者 可參）。
②是以，系爭法定地上權應以系爭158號建物之存在時期為其期 間，而非屬未定期限，亦無法適用民法第833條之1規定酌定 期間。
⑶再按上訴審之審理範圍係以上訴人對原判決之不服為限。而 上訴係上訴人請求法院將不利益判決變更為對自己有利之一 種方法，從而，上訴審之辯論也必須在此限度內進行，上訴