臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
113年度南簡字第1140號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳佳文
訴訟代理人 張明賢
高義欽
被 告 陳秋雄
陳能彥
上 一 人
訴訟代理人 陳泓彬
被 告 陳英釗
陳秋銘
吳東遑
上 一 人
訴訟代理人 吳宗磬
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國114年2月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳英釗、陳秋雄、陳能彥、陳秋銘與被告吳東遑間就附
表一所示土地於民國86年7月30日設定本金最高限額新臺幣450萬
元抵押權擔保債權不存在。
被告吳東遑應塗銷附表三所示之抵押權設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告陳秋雄、陳秋銘經合法通知，未於最後言詞辯論期日到
場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請
，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告陳秋雄截至民國113年12月9日尚積欠原告新
臺幣（下同）1,733,357元未清償，原告已取得本院102年度
司執字第12158號債權憑證。訴外人陳吉福於86年7月30日以
其所有附表一所示土地設定本金最高限額450萬元抵押權予
被告吳東遑，惟該抵押權擔保債權不存在，則該抵押權亦不
存在，縱該抵押權擔保債權存在，該債權之清償期為86年10
月25日，債權請求權已罹於時效而消滅，且被告吳東遑未於
時效完成後5年內實行抵押權，其抵押權亦消滅。陳吉福於8
8年6月20日歿，其繼承人為被告陳英釗、陳秋雄、陳能彥、
陳秋銘（下稱陳英釗等4人），另附表一所示土地由被告陳
英釗、陳秋雄、陳能彥於109年9月7日分割繼承，被告陳秋
雄取得附表二所示土地（下稱系爭土地）。被告陳秋雄所有
系爭土地有附表三所示抵押權設定登記，對系爭土地所有權
之圓滿有所妨害，然被告陳秋雄怠於行使權利，且原告對被
告陳秋雄聲請強制執行均執行無結果，被告陳秋雄已陷於無
資力，原告得代位被告陳秋雄以保全債權。依民法第242條
本文、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。並聲明：如
主文第1、2項所示。
三、被告方面：
㈠被告陳能彥、陳英釗則以：86年7月30日所設定抵押權擔保債 權不存在，其等不知係何人向被告吳東遑借款。 ㈡被告吳東遑則以：被告陳秋雄前向被告吳東遑借款450萬元， 並於86年7月30日提供附表一所示土地設定450萬元抵押權， 因被告陳秋雄無力償還債務，其子陳俊宏、陳俊生復於87年 10月12日提供臺北市○○區○○段○○段000地號土地（應有部分2 0000分之46）、2677建號建物（應有部分全部）、2828建號 建物（應有部分20000分之58）設定抵押權予被告吳東遑。 因被告陳秋雄與被告吳東遑係遠親，被告吳東遑有跟被告陳 秋雄、陳吉福講好不會主動聲請強制執行，然系爭土地被強 制執行時，被告吳東遑均有參與分配。並聲明：原告之訴駁 回。
㈢被告陳秋銘未於言詞辯論期日到庭，惟提出書狀陳述：其並 未繼承附表一所示土地，故其與本訴訟無關。
㈣被告陳秋雄未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲 明或陳述。
四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查：原告主張其 為被告陳秋雄之債權人，並取得本院102年度司執字第12158 號債權憑證，其就被告陳秋雄所有系爭土地聲請強制執行， 因系爭土地設有450萬元抵押權而拍賣無實益，該抵押權擔 保債權是否存在將影響原告之債權是否得經強制執行系爭土 地而受償，故原告起訴請求確認該抵押權擔保債權不存在， 有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告主張其為被告陳秋雄之債權人，並取得本院102年度司執 字第12158號債權憑證，原告執該債權憑證對被告陳秋雄所
有系爭土地聲請強制執行，經本院以112年度司執字第23991 號清償消費款執行事件受理，惟因系爭土地設有該450萬元 抵押權而拍賣無實益償；陳吉福於88年6月20日歿，其繼承 人為被告陳英釗等4人，附表一所示土地由被告陳英釗、陳 秋雄、陳能彥於109年9月7日分割繼承，被告陳秋雄取得系 爭土地等情，業據其提出債權憑證、陳吉福之繼承系統表、 繼承人戶籍謄本、債權金額計算式為證（調字卷第69頁至第 79頁、第167頁至第185頁、本院卷第165頁），並有土地建 物查詢資料、臺南市臺南地政事務所113年5月15日臺南地所 登字第1130043815號函暨分割繼承登記申請書為憑（本院卷 第43-57頁、調字卷第101-113頁），復經本院調取本院112 年度司執字第23991號清償消費款執行事件、本院103年度司 繼字第471號拋棄繼承卷宗核閱無訛，未見被告有所爭執， 堪信為真實。
㈢按抵押權，不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保 ，民法第870條定有明文。抵押權為擔保物權，具有從屬性 ，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押 人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第 167號判決意旨參照）。抵押權人主張抵押債權存在之有利 於己之事實者，即應負舉證之責任。稱消費借貸者，於當事 人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消 費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款 業已交付之事實，均負舉證之責任。經查：
⒈原告否認該450萬元抵押權擔保債權存在，被告吳東遑抗辯被 告陳秋雄向其借款450萬元並以附表一所示土地設定450萬元 抵押權等等，依上開說明，被告吳東遑應就該抵押權擔保債 權即其對被告陳秋雄有450萬元借貸債權之事實，負舉證之 責任。
⒉被告吳東遑於本院113年12月19日言詞辯論期日陳稱：當初借 款沒有簽借據，都是口頭約定，不記得450萬元如何交付等 語（本院卷第187-188頁），又被告吳東遑提出執行機關通 知函、歷次參與分配資料，僅可證明被告吳東遑有以抵押權 人之身分經執行機關通知或參與分配，另提出陳俊宏及陳俊 生以土地設定抵押之契約書、他項權利證明書，僅得證明其 等間有設定抵押權之事，然均無從證明被告吳東遑與被告陳 秋雄就450萬元借貸意思表示合致並有交付450萬元借款之事 實，是被告吳東遑之舉證尚不足以證明其與被告陳秋雄間有 450萬元借貸關係存在。再者，依附表一所示土地查詢資料 所示（本院卷第46、51、56頁），該抵押權之債務人為陳吉
福，並未記載被告陳秋雄，則該抵押權無從擔保被告吳東遑 對被告陳秋雄之債權。是被告吳東遑抗辯其對被告陳秋雄有 450萬元借貸債權，且該抵押權擔保債權係其對被告陳秋雄 之450萬元借貸債權，並不可採。是原告主張該抵押權擔保 債權不存在，堪可採信。
⒊該抵押權設定登記之債務人為陳吉福，已上所述，而陳吉富 已歿，該權利義務關係即由陳吉福之繼承人繼承，而陳吉福 之繼承人為被告陳英釗等4人，已如前述，則原告請求確認 被告陳英釗等4人與被告吳東遑就附表一所示土地於86年7月 30日設定最高限額450萬元抵押權擔保債權不存在，於法有 據。至被告陳秋銘陳稱其未繼承附表一所示土地，其與本訴 訟無關等等，自不可採。
㈣按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 中段定有明文。抵押擔保債權確定不存在者，基於抵押權之 從屬性，即應認該抵押權亦隨之消滅，抵押權人如未塗銷抵 押權登記，乃屬有礙抵押人對於抵押物之使用收益情形，抵 押人自得依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權規 定，請求抵押權人塗銷抵押權登記。債務人怠於行使其權利 時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法 第242條本文亦有明文。此項代位權行使之範圍，並不以保 存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或 審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行 擔保權、催告及提起訴訟等，債權人皆得代位行使。經查： 該450萬元抵押權擔保債權不存在，已如前述，基於抵押權 之從屬性，抵押權自歸於消滅，而附表三所示抵押權設定登 記之外觀存在，妨礙系爭土地所有權之圓滿行使狀態，被告 陳秋雄得依民法第767條第1項中段規定，請求被告吳東遑塗 銷附表三所示抵押權設定登記，惟被告陳秋雄怠於請求被告 吳東遑塗銷之，原告為被告陳秋雄之債權人，依上開規定， 原告為保全其債權，自得代位被告陳秋雄請求被告吳東遑塗 銷附表三所示抵押權設定登記。
五、綜上所述，原告依民法第242條本文、第767條第1項中段規 定，請求確認被告陳英釗等4人與被告吳東遑就附表一所示 土地於86年7月30日設定本金最高限額450萬元抵押權擔保債 權不存在；被告吳東遑應塗銷附表三所示抵押權設定登記， 為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本 文。
中 華 民 國 114 年 2 月 27 日 臺灣臺南地方法院臺南簡易庭 法 官 楊亞臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 2 月 27 日 書記官 陳雅婷附表一：
編號 土地坐落 面積 權利範圍 1 臺南市○區○○段000地號 1,160平方公尺 720分之171 2 臺南市○區○○段00000地號 377平方公尺 720分之171 3 臺南市○區○○段00000地號 69平方公尺 720分之171 附表二：
編號 土地坐落 面積 權利範圍 1 臺南市○區○○段000地號 1,160平方公尺 2880分之171 2 臺南市○區○○段00000地號 377平方公尺 2880分之171 3 臺南市○區○○段00000地號 69平方公尺 2880分之171 附表三：
編號 項目 內容 01 供設定抵押權之不動產 臺南市○區○○段000○00000○00000地號土地 02 不動產所有權人及設定權利範圍 陳秋雄；2880分之171 03 收件年期及字號（民國） 86年台南土字第020176號 04 登記日期（民國） 86年7月30日 05 抵押權利人 吳東遑 06 擔保債權總金額（新臺幣） 本金最高限額4,500,000元