臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
111年度原訴字第2號
114年2月13日辯論終結
原 告 王連華
吳瑞祥(即王雅郎之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 林秉嶔 律師
原 告 吳瑞琳(即王雅郎之承受訴訟人)
被 告 行政院
代 表 人 卓榮泰（院長）
訴訟代理人 何聿柔
朱劭謙
參 加 人 國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場
代 表 人 高國書（場長）
訴訟代理人 吳明益 律師
孫裕傑 律師
輔助參加人 原住民族委員會
代 表 人 曾智勇（主任委員）
訴訟代理人 何聿柔
朱劭謙
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服行政院中華民國110
年12月1日院臺訴字第1100194563號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠原告王雅郎起訴後，於訴訟進行中即民國111年5月17日死亡 ，其繼承人為吳瑞祥及吳瑞琳，吳瑞祥具狀聲明承受訴訟， 有個人戶籍資料（本院卷一第423頁）、繼承系統表（本院
卷一第395頁）、行政聲明承受訴訟狀（本院卷一第375頁） 在卷可參，核無不合，應予准許。至吳瑞琳固未聲明承受訴 訟，然經本院於112年6月7日依職權裁定命其承受訴訟（本 院卷一第429頁至第430頁），續行本件訴訟。 ㈡被告代表人原為蘇貞昌，於本件訴訟程序進行中變更為陳建 仁，復變更為卓榮泰；輔助參加人代表人原為夷將‧拔路兒 ，於訴訟程序進行中變更為曾智勇，茲由其等分別聲明承受 訴訟（本院卷一第407頁、本院卷三第51頁、第55頁），核 均無不合，應予准許。
㈢原告吳瑞琳經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到 場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所 列情形，爰依到場當事人之聲請（本院卷三第248頁），由 其一造辯論而為判決。
二、事實概要：
㈠緣原告王連華與原告吳瑞祥、吳瑞琳之被繼承人王雅郎（已 歿）於民國102至103年間，分別就參加人所管理之臺東縣臺 東市知本段（下簡稱知本段）0000、0000（前2筆由王雅郎 申請）、0000、0000（前2筆由原告王連華申請）、8516（ 由吳瑞祥申請）地號等5筆國有土地，主張其先祖自50年間 起即開墾耕作使用，向臺東縣臺東市公所（下簡稱臺東市公 所）申請補辦增編原住民保留地（下簡稱原保地）。期間歷 經數次否准與訴願，迄108年11月11日，臺東市公所以東市 原字第1080039151號函（下稱108年11月11日初審不同意函 ）不同意知本段8354、8516地號等2筆土地補辦增編原保地 （此部分嗣經原告行政爭訟後，為高雄高等行政法院112年9 月15日110年度原訴更一字第1號判決駁回確定），另以108 年11月11日東市原字第1080039078號函（下稱108年11月11 日初審同意函）初審同意知本段0000、0000、0000地號等3 筆土地（下稱系爭土地）補辦增編為原保地。
㈡嗣臺東縣政府依臺東市公所檢送之初審同意清冊，轉送系爭 土地管理機關即參加人表示意見，參加人兩度回覆以系爭土 地因與民眾存有契約關係，有公用需求等情，經輔助參加人 要求釐清，參加人遂以109年7月23日東農產字第0000000000 號函復稱系爭土地自90年起即委託民眾經營迄今，具有公用 需求，且查無申請人王雅郎自77年2月1日前使用至今事實資 料等，不同意系爭土地納入補辦劃編原保地。其後輾轉由臺 東縣政府以109年10月14日府原地字第0000000000號函轉知 申請人即王雅郎、原告王連華。
㈢原告於109年12月31日函被告陳請責令輔助參加人作成同意系 爭土地增編為原保地之行政處分，被告移由輔助參加人處理
回復。經輔助參加人發函國軍退除役官兵輔導委員會（下稱 退輔會）、臺東縣政府、臺東市公所提供意見並綜整後，以 110年4月12日原民土字第0000000000號函略述前開機關意見 ，並請王雅郎、原告王連華依參加人意見（即查無自77年2 月1日前持續使用至今事實資料）補充資料送臺東市公所。 王雅郎與原告王連華以被告收到其109年12月31日函後，逾2 個月未作成決定而提起訴願，經行政院決定不受理，王雅郎 與原告王連華仍不服而向本院提起本件行政訴訟。三、本件原告主張：
㈠訴願決定似認為本件尚在臺東市公所釐清土地管理機關疑義 意見並再行審查之作業階段，被告尚無作為而不作為之情形 ，要屬「其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項」，不符合訴 願合法要件，故在程序上作成不受理之決定，而未為實體上 之審理。惟按公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範（ 下稱系爭審查作業規範）第11點之規定，在鄉（鎮、市、區 ）公所依系爭審查作業規範第11點第3項作成初審同意決定( 性質為行政處分)後，接下來就要等到第7項輔助參加人代擬 代判院稿核定增劃編原保地，才會作成終局的核定處分。換 言之，中間第4項至第6項的程序，均為行政機關內部的審查 作業，並不具有行政處分之性質。因此，當臺東市公所於10 8年11月11日就本件申請案作成初審同意決定後，作成行政 處分之事務管轄即已移轉至被告；當原告王連華、王雅郎於 109年12月31日函請被告作成同意增編原保地之核定處分時 ，即已符合「依法申請之案件」，依最高行政法院103年度 裁字第809號裁定之見解，自符合課予義務訴願之合法要件 。至於原告有無實體法上之申請權或請求權，亦即「被告機 關有無應作為而不作為之情形」，則為本案有無理由之問題 ，實與訴之合法性要件有別。訴願決定卻以程序不合法為由 ，決定訴願不受理，自屬違法。
㈡原告王連華、王雅郎就系爭土地已符合申請增編原保地之要 件，並經臺東市公所初審同意在案。
⒈原告王連華、王雅郎均為布農族原住民，已依法向臺東市 公所提出申請增編系爭土地為原保地；系爭土地坐落於臺 東縣臺東市，亦位於公有土地增編原住民保留地處理原則 （下簡稱原保地處理原則）第2點第2項規定之實施範圍內 ，且非原保地處理原則第4點第2項不得增編之土地。 ⒉原告王連華、王雅郎業已提出四鄰證明以玆佐證；且根據 過去的會勘紀錄亦指出，系爭土地上早有鐵皮屋、魚池、 棚架、雞舍、羊寮、工具間、水井等地上物，均已確認符 合系爭審查作業規範第4點之規定。再者，原告在109年11
月26日致臺東縣政府的陳述意見書中，亦曾針對歷年的航 照圖說明原告使用系爭土地之事實；其中系爭土地有非常 明顯的使用痕跡，甚至原告早在75年就已經在上面挖好水 池並搭建鐵皮屋使用迄今，亦與上述會勘紀錄相符。 ⒊更甚者，臺東市公所在108年11月11日初審同意函中，更已 敘明：「一、所送增劃編原住民保留地申請土地知本段00 00地號1筆，經公所審認確申請人自民國77年2月1日前即 使用其祖先遺留且目前仍繼續使用，並確認實際使用面積 。二、另知本段8263及8264地號土地等2筆土地為部分使 用，本所轉請國軍退除役官兵輔導委員或臺東農場申辦複 丈分割，該場函復略以…『因上述2筆土地委營在案，且檢 討後尚有公用需求，歉難同意辦理』」等語，從臺東市公 所初審同意的結果來看，亦可確認原告符合增編原保地之 要件。
㈢依系爭審查作業規範之規定，公有土地管理機關並無審查、 做成處分之權限，僅得「表示意見」和「是否同意」而已， 並不影響被告依申請做成行政處分之義務。訴願決定稱：「 本件申請案尚在臺東市公所釐清土地管理機關疑義意見並再 行審查之作業階段，未達原民會代擬代判院稿之階段」等語 ，並無理由。
⒈依系爭審查審查作業規範第11點之規定，僅有鄉（鎮、市 、區）公所可作成初審同意決定，以及輔助參加人可代擬 代判院稿核定增劃編原保地、作成終局的核定處分。至於 公有土地管理機關之所扮演之角色，依系爭審查作業規範 第11點第4項、第5項之規定，僅得「表示意見」和「是否 同意」而已；且無論是「表示意見」或「是否同意」，其 函復對象都是輔助參加人而非申請人，自然也就不會依照 行政程序法第96條記載救濟教示條款，均不具行政處分之 性質。換句話說，既然本件臺東市公所已作成初審同意之 決定，而申請人(即原告)最終目的就是要取得被告同意核 定增編原保地，因此公有土地管理機關「表示意見」或「 是否同意」，都只是被告在作成最終決定前應進行的內部 程序而已，並不影響被告依申請做成行政處分之義務。簡 言之，今天不管公有土地管理機關「表示意見」的內容為 何，或者「是否同意」增劃編，被告都應該依職權進行調 查，包括申請人是否符合增編之要件，又或者公有土地管 理機關同意權之行使是否合法等等，再根據調查結果做成 終局的行政處分。然而訴願決定似乎認為只要土地管理機 關提供意見為有疑義者，就應該通知申請人補正，再由公 所重行審查云云，藉此為被告脫免應於法定期限內作成行
政處分之義務。
⒉訴願決定之理由實有諸多不合理之處如下：首先，原告係 在109年12月31日請求被告作成同意增編原保地之行政處 分，依訴願法第2條規定，被告自應於2個月內作成決定。 因此，當輔助參加人隨後在110年4月12日函請原告補正時 ，早已逾法定應作為之期間超過1個月，符合「於法定期 間內應作為而不作為」之要件；但若照訴願決定之理由， 將會出現「原住民族委員會函請原告補正」這件事情，反 而讓被告原本已經違反義務的不作為無端被治癒，顯不合 理。其次，訴願決定所稱：「以土地管理機關提供意見為 有疑義者，應依作業規範由縣政府轉請公所通知申請人補 正，再由公所重行審查是否符合增編原住民保留地相關規 範」等語，亦不得作為被告脫免其應作成行政處分義務之 理由。蓋就「補正」的部分，雖然系爭審查作業規範附件 四、補辦增劃編原保地作業流程說明第9點規定，土地管 理機關提供意見為有疑義者，土地管理機關應於意見清冊 敘明理由，函復輔助參加人退請縣政府轉請公所通知申請 人補正；但所謂的「補正」應係指申請人應針對土地管理 機關之意見加以說明，性質上應屬於行政程序法上的「陳 述意見」程序，以提供被告(由輔助參加人代擬代判)作成 終局決定之依據，而非免除被告應於法定期限內作成行政 處分之義務。承上，對照系爭審查作業規範第11點第4項 之規定，公有土地管理機關至少應就「土地使用情形、現 況有無足堪認定墾植遺跡、殘存設施、租約、造林台帳、 訴訟判決書、占墾紀錄、機關公文檔案、調查清冊、專家 學者調查報告、原住民家族保留早年文書等資料」，為綜 合性判斷。然而，參加人於意見清冊中僅簡單敘述：「查 無原告自77年2月1日前持續使用至今事實資料」等語，卻 未見任何具體說明，也未提到前揭任何綜合性判斷的內容 ，甚至連原告提出的陳述意見書也未作任何回應。因此， 參加人提供之意見並不具任何實質理由，嚴格來說亦不符 合「退回補正」之要件。尤有甚者，公有土地管理機關在 增劃編原保地的行政程序中，並不具有實質審查、作成決 定之權限，已如前述。然而，如此不具權限之協力單位， 卻能夠在本案中不附理由「向下」推翻鄉（鎮、市、區） 公所的初審決定，還能夠「向上」免除被告於期限內作成 終局決定之義務，其行政法理所謂何來，亦未見訴願決定 有任何具體說明。至於「重行審查」的部分，依系爭審查 作業規範第11點第5項亦僅規定「在公有土地管理機關函 復有疑義時」，鄉（鎮、市、區）公所「得」出具公文書
函請公有土地管理機關同意而已；既然法條用語係用「得 」，代表鄉（鎮、市、區）公所得自行裁量是否出具公文 書函請公有土地管理機關同意，並不代表行政程序必須重 新回到鄉（鎮、市、區）公所的初審階段。首先，鄉（鎮 、市、區）公所的初審決定性質為行政處分，依行政程序 法第110條第3項之規定，於行政處分作成後即產生確定力 、執行力、拘束力、構成要件效力等法律效果。因此，公 有土地管理機關既非鄉（鎮、市、區）公所之上級機關， 亦未經法定程序撤銷或廢止原初審決定，法理上自無單憑 其「函復意見」即可推翻初審決定、進而使得行政程序重 新回到初審階段之可能。其次，既然增編原保地案件已經 通過鄉（鎮、市、區）公所之初審，理論上就已經進入被 告作成終局處分的階段，公有土地管理機關無論是「表示 意見」或「是否同意」，都只是被告作成終局決定時應認 定之要件而已。因此，儘管系爭審查作業規範第11點第5 項規定鄉（鎮、市、區）公所「得」出具公文書函請公有 土地管理機關同意，在行政程序上也只是透過「鄉（鎮、 市、區）公所和公有土地管理機關的協力」幫助被告判斷 申請案件是否符合要件、進而作成終局處分(無論同意或 否准)。因此，所謂的「重行審查」無論如何都不具有讓 行政程序重新退回鄉（鎮、市、區）公所初審階段之可能 。
⒊參加人函復意見所謂「系爭土地自90年起即委託民眾經營 迄今，具有公用需求，且查無原告自77年2月1日前使用至 今事實資料」云云，顯然都不足以推翻臺東市公所認定之 結果，以此為由將程序退回臺東市公所審查階段，恐有疑 義。詳言之，參加人對於原告提出的證據方法抑或臺東市 公所做成初審同意之理由，並未提出任何具體反駁之說理 。縱使參加人所謂「系爭土地自90年起即委託民眾經營迄 今」為真，充其量也只能說明有委營關係之存在，並不足 以推翻原告使用系爭土地之事實(委營關係不等於土地使 用事實)，否則原告如何能持續在系爭土地經營「海邊釣 魚場」，並經臺東市公所會勘確認屬實。又所謂的「公用 需求」顯然與土地使用事實無關，而應屬於參加人同意權 行使之範疇(應受行政院秘書長函拘束)，自無從推翻原告 之舉證及臺東市公所之認定。至於「查無使用事實」也只 是單純的否認，亦不足以推翻原告之舉證及臺東市公所之 認定，否則單純的否認將形同否決，顯然與系爭審查作業 規範之規定相違等語，並聲明求為判決：①訴願決定撤銷 。②被告應作成同意原告就臺東縣臺東市知本段0000、000
0、0000地號土地申請增編為原住民保留地之行政處分。③ 訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠增劃編原住民保留地之審查作業涉地方政府、公有土地管理 機關、輔助參加人、被告等多個行政機關共同協力完成審查 ，依系爭審查作業規範第4、11點規定係由公所受理申請， 並就申請人提出之申請書件及證明文件，邀集相關單位現地 會勘後，審查符合原住民於77年2月1日前即使用其祖先遺留 且目前仍繼續使用之公有土地等相關要件係為公所權限，嗣 依系爭審查作業規範規定送請公有土地管理機關（本案即參 加人）就是否同意配合提供增劃編原住民保留地表示意見。 經公有土地管理機關同意者，由輔助參加人轉請公所造冊後 報請被告核定；經公有土地管理機關表示有疑義或不同意者 ，土地管理機關應於意見清冊敘明理由，函復輔助參加人退 請直轄市、縣（市）政府轉請公所通知申請人補正。就事實 認定而言仍屬公所審查權限，各公有土地管理機關則係就是 否同意配合提供增劃編原住民保留地，本於公有土地管理機 關權責提供意見，由輔助參加人依據公所之事實審認結果及 公有土地管理機關同意案件彙整造冊，復由被告授權輔助參 加人代擬代判院稿核定增劃編原住民保留地。
㈡原告申請系爭土地經臺東市公所109年3月12日東市原字第000 0000000號函檢送初審同意清冊等相關書件予臺東縣政府， 並請臺東縣政府轉陳參加人同意增編為原住民保留地，嗣經 參加人審查，分別以109年4月9日東農產字第0000000000號 函、109年5月19日東農產字第0000000000號函及109年7月23 日東農產字第0000000000號函附意見清冊表示系爭土地自90 年起即委託民眾經營迄今，具有公用需求，且查無原告等自 77年2月1日前使用至今事實資料，不同意納入補辦增編原保 地，輔助參加人109年7月30日原民土字第0000000000號函退 請臺東縣政府督同臺東市公所依參加人意見辦理，即由「意 見階段」退回「初審階段」，臺東市公所109年8月11日東市 原字第1090027904 號函將案地增編原保地審查結果通知原 告，臺東縣政府亦於109年10月14日函將參加人意見轉知原 告等，即本案已回到臺東市公所初審階段，臺東市公所於輔 助參加人110年4月12日函請原告等補正後，並未收到原告等 補充資料。綜上，是本件申請案尚在臺東市公所釐清土地管 理機關疑義意見並再行審查之作業階段，未達輔助參加人代 擬代判院稿之階段，原告等自無請求輔助參加人代擬代判院 稿核定增劃編原保地之權利，故被告並無應作為而不作為之 情形，原告所提課予義務訴願程序不合法，本件訴願為不受
理之決定尚無違法。
㈢依系爭審查作業規範第4點、11點規定，應由公所、縣府審查 符合增劃編原保地要件後，由縣府送公有土地管理機關就是 否同意配合辦理增劃編原保地表示意見，再由輔助參加人就 公有土地管理機關同意案件，納列補辦增劃編原保地清冊， 會商各公有土地管理機關之中央主管機關函復同意增劃編原 保地完成覆核機制，才具備被告授權輔助參加人代擬代判院 稿核定之權限。基此，依現行規定並無公有土地管理機關未 予同意案件，可由輔助參加人逕為代擬代判院稿核定增劃編 為原保地等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之 訴。②訴訟費用由原告負擔。
五、參加人則以：
㈠臺東市公所以108年11月11日初審同意函檢送系爭土地審查清 冊至臺東縣政府，臺東縣政府函請參加人表示意見，參加人 陸續以109年4月9日、109年5月19日及109年7月23日函附意 見清冊表示系爭土地自90年起即委託民眾經營迄今，具有公 用需求，且查無原告自77年2月1日前使用至今事實資料，表 達不同意納入補辦增編原保地之意見，臺東縣政府以109年1 0月14日函將參加人意見轉知臺東市公所，臺東市公所接獲 臺東縣政府函轉參加人有疑義之意見後，通知原告補正，故 本件程序上已回到臺東市公所「審查階段」。原告於109年1 2月31日函請被告責令輔助參加人會商退輔會後，作成同意 增編系爭土地為原保地之核定處分，經被告以110年1月5日 移文單移由輔助參加人卓處逕復原告，嗣輔助參加人會商臺 東市公所、臺東縣政府及參加人之意見後，以110年4月12日 函請原告依參加人110年2月24日函附意見清冊所載「查無原 告自77年2月1日前持續使用至今事實資料」部分，補充資料 送臺東市公所辦理，臺東市公所未收到原告補充資料，是本 件申請案尚在臺東市公所審查之作業階段，未達輔助參加人 代擬代判院稿之階段。
㈡系爭土地原為開發總隊52年修築利嘉溪堤防開墾之土地，原 本種植牧草，直至57年9月2日總登記為知本農場（後併入現 臺東農場即參加人）管理。關於知本段0000、0000地號土地 部分，參加人前與臺糖公司臺東糖廠合營甘蔗，因糖價低迷 不振，參加人於74年4月9日函報退輔會辦理合作經營水產養 殖，經營期間自74年4月1日至78年3月31日止。復就系爭土 地位置比對歷年航照圖，73年9月7日農林航空測量圖顯示該 土地有開墾種植作物之情形，但地上作物似為甘蔗，與原告 所稱「種植西瓜」一事不符；再參照76年8月21日、77年6月 11日、83年11月7日、88年9月7日、92年8月1日、99年4月12
日農林航空測量圖，該土地由委託經營契約之受託人作為養 殖池之使用，亦與原告所稱「種植西瓜」不符。是依參加人 所調閱之資料，查無原告或其祖先使用該土地之事實。關於 知本段0000地號土地部分，參照知本農場77年度土地清理 被占土地調查報告表，該土地遭第三人占耕20年以上，再參 照農林航空測量圖，除了73年9月7日農林航空測量圖顯示該 土地有疑似開墾種植作物情形外，76年8月21日、77年6月11 日、83年11月7日、88年9月7日等時間拍攝之航照圖，均無 耕作情形，與原告所稱「種植西瓜」一事不符。是依參加人 所調閱之資料，查無原告或其祖先使用該土地之事實。準此 ，參加人查無原告自77年2月1日前持續使用至今事實資料， 據此表示不同意系爭土地納入補辦增編原保地之意 見，並 交由臺東市公所審查，故原告逕自請求做成同意就系爭土地 增編為原保地之行政處分，係無理由等語。
六、輔助參加人則以：
於初審後，公有土地管理機關同意的函文回復給輔助參加人 之後，輔助參加人就會將之彙整造冊後送給該公有土地管理 機關的中央主管機關查核，以本件而言，系爭土地之管理機 關臺東農場的中央主管機關是退輔會，若退輔會也表示同意 ，輔助參加人就會進行後續為被告代擬代判院稿核定的程序 ，如果公產機關不同意或有疑義，就會退回地方單位（即市 公所）去釐清，也就是去踐行「系爭審查作業規範」第5點 第5項規定之程序，於本件公產機關臺東農場109、110年間 回復的意見都是不同意或是無意願，也就沒有辦法接續處理 後階段的程序等語。
七、本件王雅郎、原告王連華於102年間申請將系爭土地增編為 原保地，歷經如事實概要欄所載行政程序，迄王雅郎、原告 王連華於109年12月31日發函向被告請求作成責令輔助參加 人作成准予系爭土地增劃編為原保地之行政處分，因認原告 未於2個月作成決定而提起訴願，經訴願決定不受理後提起 本件行政訴訟之情，有系爭土地土地建物查詢資料（答辯狀 附件卷第1頁至第15頁）、原告102年5月29日申請書（本院 卷一第83頁）、108年11月11日初審不同意函（本院卷一第8 1頁）、108年11月11日初審同意函（本院卷一第99頁）、參 加人109年7月23日東農產字第1090002957號函（答辯狀附件 卷第43頁至第165頁）、臺東縣政府109年10月14日府原地字 第1090209586號函（答辯狀附件卷第173頁）、王雅郎與原 告王連華109年12月31日函（答辯狀附件卷第175頁至第178 頁）、訴願決定（本院卷一第285頁至第290頁）等附卷可稽 ，兩造就此部分事實且無爭執，應可採為裁判基礎。原告主
張系爭土地增編為原保地業經臺東市公所初審同意，參加人 雖就系爭土地表示有公用需求等意見，然原告已經符合自77 年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之要件，本 件增編之行政程序應已進行至輔助參加人彙整造冊並會商公 有土地管理之中央主管機關後，代擬代判院稿核定增編系爭 土地為原保地等情，訴請被告應作成同意原告就系爭土地申 請增編為原住民保留地之行政處分。被告、參加人均否認原 告主張，並各以前開情詞置辯，故本件應審究者，自為原告 請求被告應作成同意原告系爭土地增編為原保地之核定處分 ，是否有據？
八、本院之判斷：
㈠原告提起本件課予義務訴訟並無程序要件之欠缺： ⒈按提起課予義務訴訟之要件，須以有「依法申請之案件」 存在為前提，而所謂「依法申請」，係指人民依據個別法 令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件 ，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。 其中當事人僅須主張其就請求行政機關作成之處分，曾經 由行政程序向行政機關提出而未獲滿足，並踐行訴願前置 程序，即符合課予義務訴訟之訴訟合法要件，至於具體個 案中，當事人有無實體法上之申請權或請求權，則為本案 有無理由之問題，與訴之合法性要件有別。最高行政法院 103年度裁字第809號行政裁判要旨可資參照。 ⒉本件王雅郎、原告王連華主張系爭土地增編為原保地之申 請案已經臺東市公所初審同意，並經臺東縣政府轉知參加 人意見，審查作業程序上應由輔助參加人依系爭審查作業 規範第11點第6項、第7項規定，彙整造冊會商公有土地管 理機關之中央主管機關即退輔會，再代擬代判院稿核定系 爭土地增編為原保地，故以109年12月31日函請求被告作 成核定系爭土地增編為原保地之處分，其等對被告之請求 已經敘明請求權基礎，因被告僅將該函移文輔助參加人處 理，並未作成核定與否之行政處分，王雅郎與原告王連華 以其等請求未獲滿足，經訴願程序後提起本件行政訴訟， 依據上開說明，應認已經符合課予義務訴訟之合法要件， 本院應就王雅郎、原告王連華之請求是否有據為實體審理 。
㈡被告具當事人適格：
⒈本件王雅郎、原告王連華係因以109年12月31日函請求被告 作成同意增編系爭土地為原保地之核定處分，被告收文後 移請輔助參加人會商退輔會後處理逕復，輔助參加人則函 請退輔會、臺東縣政府、臺東市公所提供意見並獲回復後
，以110年4月12日原民土字第0000000000號函（答辯狀附 件卷第193頁、第194頁）王雅郎、原告王連華依參加人意 見補充資料送臺東市公所。王雅郎、原告王連華認被告未 於2個月內就其上開請求作成決定而提起訴願，經訴願決 定不受理後再向本院提起本件課予義務訴訟，原告係為請 求被告作成特定內容之行政處分而提起本件行政訴訟，已 屬明確。
⒉次按「辦理公有土地增劃編原住民保留地審查作業程序如 下：……㈦本會代擬代判院稿核定增劃編原住民保留地，並 函知直轄市、縣政府辦理下列事項……」，系爭審查作業規 範第11點第7項定有明文。依該項規定，公有土地增劃編 為原保地之核定，應由輔助參加人以「代擬代判」（行政 ）院稿方式為之，可知核定與否之決策，實質上雖係由輔 助參加人作成，但核定函名義上之「處分機關」仍為行政 院。此與上級行政機關將權限委任下級機關後，即由下級 機關以自己名義作成行政處分之情形不同，故形式上有權 作成核定處分之行政院應為本件適格之被告，原告對其起 訴應無違誤。
㈢系爭土地增編為原保地之申請案審查，尚未達被告核定階段 ：
⒈相關規定：
⑴輔助參加人為解決原住民所使用公有土地增編為原住民 保留地，以安定原住民生計，特訂定原保地處理原則： 第2點第2項：「本原則實施範圍如下：……（二）25個平 地原住民鄉（鎮、市）：……臺東縣臺東市……。」第3點 ：「（第1項）原住民於77年2月1日前即已使用其祖先 遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，或平地鄉原住民宗 教團體於77年2月1日前即使用原住民族遺留且繼續作宗 教建築設施使用迄今之公有土地，檢附相關證明文件， 向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請增編為原住 民保留地。……（第3項）第1項土地使用因下列情形之一 而中斷者，亦得增編為原住民保留地：（一）經公產管 理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可 抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管 理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四） 因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五 ）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。……」第5 點：「鄉（鎮、市、區）公所應於完成現地會勘及審查 後1個月內，除不符合規定者以書面通知不予受理外， 應將符合第3點規定之土地繕造清冊，按土地權屬分別
依土地法、國有財產法及相關公產管理法規徵得同意後 ，層報原住民族委員會轉陳行政院核定。」
⑵系爭審查作業規範：第4點：「（第1項）原住民於中華 民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用 之公有土地，得自公布實施之日起，申請增編或劃編原 住民保留地；平地鄉原住民宗教團體於中華民國77年2 月1日前即使用原住民族遺留且目前仍繼續作宗教建築 設施使用之公有土地，得申請增編原住民保留地。（第 2項）前項土地如有下列情形之一者，不得增劃編為原 住民保留地：(一) 依土地法第14條規定不得私有之土 地。但原住民申請經公產管理機關同意配合提供增、劃 編原住民保留地者、已奉核定增、劃編為原住民保留地 者，不在此限。(二) 依水利法第83條規定公告屬於尋 常洪水位行水區域之土地。（第3項）第1項土地使用因 下列情形之一而中斷者，亦得增劃編為原住民保留地： (一) 經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用 。(二) 因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。( 三) 經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之 設施。(四) 因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐 清糾紛。(五)77年2月1日以後經公產管理機關終止租約 。……」第5點：「原住民申請增編或劃編原住民保留地 ，或平地鄉原住民宗教團體申請增編原住民保留地，應 檢具下列文件，向土地所在地轄區鄉（鎮、市、區）公 所申請之：（一）申請書。（二）申請人身分證明。1. 原住民申請者，其身分證明文件為經執行機關確認並註 記『與正本相符』字樣、機關名稱及承辦人署名之戶口名 簿影本或其他足資證明原住民身分之證明文件。……（三 ）屬需分割或未登錄地者，應檢附位置圖。（四）使用 證明。1.屬農業使用者，其使用證明為下列文件之一： （1）土地四鄰任一使用人出具之證明。（2）村（里） 長、部落頭目、耆老或部落會議出具之證明。（3）其 他足資證明其使用事實之文件。2.屬居住使用者，其使 用證明為中華民國77年2月1日前之下列資料之一：（1 ）曾於該建物設籍之戶籍謄本。（2）門牌編訂證明。 （3）繳納房屋稅憑證或稅籍證明。（4）繳納水費、電 費證明。（5）其他足資證明之證明文件。……（五）自 用及無轉租轉賣或無涉及其他糾紛等情形之切結書。（ 六）委託他人代為申辦者，應附具委託書。」第6點第1 項：「鄉（鎮、市、區）公所受理申請後，應於1個月 內會同公有土地管理機關及有關機關並通知申請人辦理
現地會勘。」第7點第1項：「鄉（鎮、市、區）公所完 成現地會勘後，應就下列事項審查之：（一）申請人須 具原住民身分。（二）申請人須與使用人為同一人。但 使用人之配偶或3親等內親屬，經使用人同意者除外。 （三）土地須位於第3點規定之地區，且不屬於第4點第 2項不得增編之土地。（四）須符合公有土地增編原住 民保留地處理原則或公有土地劃編原住民保留地要點之 規定。」第11點：「辦理公有土地增劃編原住民保留地 審查作業程序如下：（一）鄉（鎮、市、區）公所受理 申請。（二）鄉（鎮、市、區）公所應於受理2個月內 邀集相關單位辦理現地會勘及完成審查作業，並將初審 結果通知申請人。（三）鄉（鎮、市、區）公所於完成 審查後1個月內，編造審查清冊函送直轄市、縣政府， 由直轄市或縣政府於15日內報請各公有土地管理機關表 示意見，並以副本函送本會。（四）公有土地管理機關 應於接獲直轄市或縣政府函送審查清冊後，以土地使用 情形、現況有無足堪認定墾植遺跡、殘存設施、租約、 造林台帳、訴訟判決書、占墾紀錄、機關公文檔案、調 查清冊、專家學者調查報告、原住民家族保留早年文書 等資料，為綜合性判斷，於1個月內表示意見函復本會