臺中高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第三庭
114年度全字第4號
聲 請 人 張金城
張淨慧
張淨德
林清木
林楊伸
林奕倫
張麗花
林銘彬
林秀蓮
徐惟隆
徐福義
徐天佑
共 同
訴訟代理人 吳光中 律師
相 對 人 臺中市政府
代 表 人 盧秀燕
訴訟代理人 楊榮富 律師
上列聲請人因聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第116條規定：「（第1項）原處分或決定之執 行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2 項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行， 將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲 請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律 上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前， 如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情 事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止 執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」同法第298條 第1項及第2項規定：「（第1項)公法上之權利因現狀變更， 有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假
處分。（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重 大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀 態之處分。」第299條規定：「得依第116條請求停止原處分 或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」二、觀諸上開各該規定意旨，可知行政訴訟法第116條第2項及第 3項係賦予人民因原處分或決定之執行，將發生難於回復之 損害者，恐俟本案撤銷訴訟勝訴確定有緩不濟急之情事，得 聲請原處分或決定停止執行，以暫時保護固有權益不受損害 ；而定暫時狀態處分旨在使聲請人因請求行政機關授予公法 上權利或利益未獲准許，得請求暫時保全特定事實狀態，俾 將來提起一般給付或課予義務訴訟獲得終局勝訴判決確定時 ，其權益無不能實現之虞。故停止執行與假處分（含定暫時 狀態處分）雖均為暫時權利保護制度，但各有其規範目的及 功能，前者為後者之代替制度（或稱代償制度），彼此不相 容。行政訴訟法第116條第2項及第3項既就侵益行政處分設 有停止執行之特別規定，人民倘因原處分執行將發生難於回 復之損害者，自應依該規定聲請裁定停止執行，其適用第29 8條規定聲請定暫時狀態處分，即為法所不許（最高行政法 院104年度裁字第336號、105年度裁字第455號及113年度抗 字第24號裁定意旨參照）。職是之故，當事人因原處分之執 行將受損害，而請求暫時權利保護，即不得規避適用行政訴 訟法第116條規定，逕依同法第298條第2項規定向行政法院 聲請定暫時狀態處分，以達到停止原處分執行之目的。三、聲請意旨略以：相對人於民國113年10月16日以府授地區二 第1130293424號、第1130293421號、第1130293430號、第11 30293427號及第1130292160號等公告（下合稱原處分），公 告拆除坐落臺中市烏日前竹地區區段徵收案內烏日區頭前厝 段49-2、141-27、122-6、112-7、122-5、122-8、122-9、1 30、13-4、13-7等地號土地上門牌為○○市○○區○○路0段○○巷0 0弄0號、3號；同巷25弄8號、10號；同區光明路321號、323 號；同路225巷45號之建築改良物，公告事項略以：上揭土 地業經完成徵收程序，命地上物所有權人於113年11月18日 前自行拆除，逾期未拆除者相對人將擇期依法強制拆除等語 ，並函知聲請人。惟原處分所依據之內政部108年9月24日台 內營字第0000000000號核定通過「變更烏日都市計畫主要計 畫（配合前竹地區區段徵收開發）案」有違法情形，業據原 告提起撤銷訴訟，刻由最高行政法院以112年度上字第174號 審理中，另原處分所依據之內政部107年8月28日內授中辦地 字第0000000000號徵收處分有重大明顯瑕疵而為無效行政處 分，是以原處分亦有重大違法瑕疵，聲請人上揭建築改良物
隨時有面臨遭相對人強制拆除之急迫危險，如被強制拆除將 無法恢復原狀，而有重大損害，為防止生重大損害及避免急 迫危險，有聲請定暫時狀態假處分之必要，爰依行政訴訟法 第298條第2項之規定，聲請原處分應暫時停止執行等語。四、經核聲請人據為本件聲請標的之原處分係公告命被徵收土地 上之地上物所有權人於113年11月18日前自行拆除，逾期未 拆除者，否則相對人將擇期強制拆除，核其性質顯屬侵益處 分。則聲請人如認原處分違法損害其權益，應循序提起本案 撤銷訴訟救濟，倘有請求暫時權利保護之必要，自須依行政 訴訟法第116條規定聲請停止執行，無從適用聲請定暫時狀 態假處分。查聲請人係委任律師為訴訟代理人依行政訴訟法 第298條規定提出本件定暫時狀態處分聲請，經本院審查認 於法尚有未合，經通知補正釋明後，其除具狀表明係依行政 訴訟法第298條規定聲請定暫時狀態處分外，復續行依同規 定對相對人107年10月2日府授地區二第1070231982號公告亦 聲請定暫時狀態處分（此部分之追加聲請事件經本院另行分 案處理），足認聲請人委任律師為訴訟代理人係依行政訴訟 法第298條規定提出定暫時狀態處分聲請，要無疑義。五、綜上所述，聲請人規避適用行政訴訟法第116條規定，逕依 行政訴訟法第298條第2項規定，對於原處分聲請定暫時狀態 處分，明顯違反同法第299條規定，於法未合，無從准許。六、結論：聲請不合法，應予駁回。
中 華 民 國 114 年 2 月 24 日 審判長法官 蔡紹良
法官 郭書豪
法官 黃司熒
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一 者，得不委任律師 為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格 。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 114 年 2 月 24 日 書記官 詹靜宜