最高法院刑事判決
114年度台非字第20號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 簡吉宏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高
等法院中華民國113年10月31日定應執行刑之確定裁定（113年度
聲字第2673號，聲請案號：臺灣高等檢察署113年度執聲字第186
0號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：
「按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者 ：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第 5款定有明文。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律 性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之 具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量 之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的， 法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁 判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上， 應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量 事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高 法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決可資 參照）。復按提起非常上訴，固應對違法之確定判決為之， 但減刑及定應執行刑之裁定，具有實體判決同一效力，於裁 定確定之後，認為違法，仍得提起非常上訴（最高法院98年 度台非字第162號判決意旨參照）。
本案受刑人簡吉宏因犯如原裁定附表所示案件，先後經判決 確定如附表所示，其中編號l案件所處之刑經臺灣桃園地方 法院（下稱桃園地院）以108年度桃簡字第1408號判決判處 有期徒刑2月，108年7月15日確定；編號2案件所處之刑經桃 園地院以109年度訴字第468號判決判處有期徒刑2年，再經 臺灣高等法院以112年度上訴字第2789號判決撤銷改判有期 徒刑1年8月，於113年1月10日確定。
經查，因附表所示案件得數罪併罰，前經臺灣高等檢察署檢 察官聲請臺灣高等法院定其應執行刑，臺灣高等法院固以11
3年度聲字第2673號裁定應執行有期徒刑1年6月；惟原裁定 本應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期 ，即應於最長刑期1年8月以上、各刑合併之刑期3年8月以下， 定其刑期，不得逾越，卻宣告定應執行有期徒刑1年6月，顯然 低於定應執行刑之外部界限，自有判決不適用法律之違背法 令。
爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正 」等語。
貳、本院按：
非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程 序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經 另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被 告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥 適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之 區隔。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定 「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴 制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之 功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或 該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判 決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被 告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起 非常上訴之必要性。又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法 律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義 重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克 相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確 規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則 上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無 提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441條係採便宜主 義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予 准許。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等 效力，於此等裁定確定後，認為違背法令，固得提起非常上訴 ，然亦受相同之法理拘束。
刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下 列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三 十年。……」。經查：被告簡吉宏因犯如原確定裁定附表（下稱 附表）所示違反毒品危害防制條例等罪，均經法院判處罪刑確 定，依前開說明，如附表所示之2罪，應於各刑中最長宣告刑 即附表編號2之有期徒刑1年8月以上，各刑合併之刑期（1年10 月；非常上訴書誤計為3年8月）以下定其應執行刑，方屬適法
，然原確定裁定竟定其應執行刑為有期徒刑1年6月，低於各罪 中最長期刑所處之有期徒刑1年8月，即有適用法則不當之違背 法令。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，固非無見。惟衡酌原確定 裁定此部分結果尚非不利於被告，且有關宣告多數有期徒刑， 如何定其應執行刑，刑法第51條第5款規定甚明，於法之續造 或見解統一，欠缺原則上之重要性，依首揭說明，仍應認本件 非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 2 月 12 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 2 月 17 日