最高法院刑事判決
114年度台上字第95號
上 訴 人 廖偲均
選任辯護人 王俊傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年7月18日第二審判決（113年度上訴字第1873號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第41483號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人廖偲均之犯行明確，因而維 持第一審論處上訴人共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪刑（處有期徒刑5年4月）之判決。從形式上觀 察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：
㈠依莊妍希於偵查及第一審所述，當上訴人向莊妍希表示要加 收新臺幣（下同）200元車資後，汪佐凌突然將4200元交給 上訴人；在上訴人未及反應之際，莊妍希即當場將該筆現款 搶走。上訴人已辯稱前述4200元非其所有，並聲請調查汪佐 凌。原審不採上訴人之上開辯解，且未調查汪佐凌，又未於 判決中說明不採之理由，即為不利於上訴人之論斷，有應調 查事項未予調查之違法。
㈡上訴人於原審所提出其與莊妍希之部分對話，內容提及莊妍 希付費給上訴人並要求接送。則莊妍希遭扣案之手機內，應 有莊妍希分別與員警或上訴人之完整對話，更可證明上訴人 僅係莊妍希之司機，而未參與莊妍希之販毒行為，屬本案之 重要證據。惟莊妍希手機遭銷毀後已無法勘驗其內容，對於 上訴人至為不利，且不可歸責於上訴人。則卷附翻拍手機而 來之證據，既無法比對原始證物，且內容並不完整，自不具 有證據能力。原審逕認其具有證據能力，而為不利於上訴人
之判決，已違背法令。
㈢莊妍希於原審表明其並未領回另1支尚未銷毀之手機，原審辯 護人亦當庭表明此情，並請求調查莊妍希領取手機之領據。 原審未予調查，即為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡 之違法。又汪佐凌係本案承辦員警，為有利害關係之人；其 在偵查中表示未與莊妍希進行語音對話，且不知對方性別等 語，已與卷內證據顯示汪佐凌與莊妍希曾有26秒之對話明顯 不符，足見汪佐凌之證述不可盡信。原判決採用汪佐凌之證 述作為本案主要證據，又未說明取捨證據之理由及依據，即 為不利於上訴人之認定，有判決理由不備之違法。四、惟按：
㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據，不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院應綜合調 查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實 之判斷，此項判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之 支配；倘將各項證據予以割裂而分別單獨觀察判斷，即不合 於論理法則。而關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述 ，固須以補強證據證明其確與事實相符，惟所謂補強證據， 係指除該供述外，其他足以佐證犯罪事實確具有相當程度真 實性之證據而言。所補強者，不以事實之全部為必要，祇須 因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實 獲得確信者，即足當之。
㈡原判決依憑上訴人坦承其於民國111年5月27日凌晨，駕車搭 載莊妍希前往○○市○○區○○○路00巷0號，先由莊妍希在車內將 某物交予後座之汪佐凌，汪佐凌則交付4200元給上訴人等情 ；佐以汪佐凌、莊妍希之證詞及其他相關證據資料，認定上 訴人有如原判決犯罪事實欄所載之販賣第二級毒品而混合二 種以上之毒品未遂犯行。並說明：⒈案發現場之周邊環境明 亮，上訴人又將小客車停在有燈光照明之路邊，依當時上訴 人、莊妍希及汪佐凌彼此間之距離及相對位置，扣案毒品咖 啡包又無其他包裝物遮掩其外觀，上訴人當可清楚看見莊妍 希所取出之物品。⒉上訴人若係莊妍希之司機，並因增加路 途而欲向莊妍希加收車資，應待莊妍希之路程結束後再行收 取。上訴人自無須於汪佐凌上車後，先主動開口索取車資20 0元，並收取汪佐凌所交付、包含車資及毒品價金在內之420 0元，亦不致於汪佐凌交付前述款項時毫無質疑。足可推知 上訴人早已知悉莊妍希與汪佐凌在車內進行毒品咖啡包之交 易，始會在車上向汪佐凌表示必須加價及收取毒品價款。上
訴人辯稱當時係向莊妍希表示要加收車資，且其難以從莊妍 希交付物品之包裝外觀察覺為毒品等語，均非可採。⒊汪佐 凌係聽聞上訴人開口要錢之後，隨即將價款交付上訴人，核 與一般買賣交易之常情相符，莊妍希當無須在車內從上訴人 手中搶走該筆款項。而上訴人為智識正常之成年人，苟非有 利可圖，自無甘冒遭查緝之風險，於深夜駕駛小客車搭載莊 妍希前往交易。又依汪佐凌與莊妍希之整體對話觀察，有關 汪佐凌於偵查中所稱微信聯繫時不知對方性別、亦未與對方 通話等語，雖與對話紀錄截圖之內容不相吻合，然此係在其 與莊妍希達成毒品交易合意之前；其後雙方既已就買賣毒品 乙節意思合致，則前述部分對於本案犯罪事實認定之關聯性 尚屬低微。況汪佐凌於111年5月27日1時1分許，確曾撥打語 音但對方無回應，且於同日1時10分許莊妍希亦有取消語音 撥打之舉，足徵汪佐凌上開證述自非無憑。⒋莊妍希於第一 審作證時，已為上訴人之配偶而屬至親，其對上訴人涉案情 節避重就輕甚至獨攬責任之可能性甚高，且莊妍希於第一審 所述又與其在偵查中之證詞不符，足認莊妍希在第一審所為 有利於上訴人之證述不足採信。又莊妍希已於第一審證述明 確，無須重複調查；而扣案之莊妍希手機已分別遭銷毀、發 還，無從再予調查。本件犯罪事證已明，縱經調查莊妍希手 機之完整對話紀錄，亦無從認定汪佐凌有陷害教唆之行為。 上訴人聲請調查汪佐凌，及調閱莊妍希手機及完整對話紀錄 ，均無必要等旨（見原判決第2至10頁）。核其論斷，俱有 卷內資料足憑，且無違背經驗、論理法則之情形，即屬事實 審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能 指為違法。又本件除喬裝購毒者之員警汪佐凌於偵查及第一 審之證詞外，莊妍希亦陳稱汪佐凌在車上有拿4200元給上訴 人等語，併同微信對話紀錄、現場照片及其他情況證據，已 足佐證汪佐凌之證言非屬虛構，而可確保其所述事實之真實 性；不能僅因汪佐凌同時兼具司法警察身分，即謂其證述內 容不可採。至於汪佐凌所述與卷附對話紀錄截圖內容不符部 分，如何不足以影響其證詞之真實性，亦經原判決於理由中 論述甚詳，並無上訴意旨所稱未說明採用汪佐凌證詞之取捨 證據理由及依據之情形。又依上訴人與莊妍希於警詢時所述 ，其等對於員警所詢關於汪佐凌先將4200元交給上訴人，再 由上訴人將該筆款項交予坐在副駕駛座上之莊妍希等情，均 坦認屬實（見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第22529號卷 第15、23頁），上訴人於偵查中亦陳稱：「我收了就轉交給 莊妍希」等語（見同上偵卷第105頁），顯無莊妍希於第一 審所述其將錢從上訴人處搶過來乙情。而上訴人既自承有向
莊妍希說要加車資200元（見第一審卷第87頁），然依汪佐 凌逕將購毒價金連同車資共4200元交予上訴人一事觀察，倘 上訴人之談話對象並非坐在車內後座之汪佐凌，而係在其身 旁副駕駛座之莊妍希，汪佐凌自無將前述款項交由上訴人收 執之理；而上訴人索取車資之對象既為莊妍希，亦無必要受 領汪佐凌所交付、包含購毒價金在內之4200元。上訴意旨泛 稱原審未予調查汪佐凌及莊妍希之手機，又未說明採納汪佐 凌證詞之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法等語，係 就原審採證認事職權之合法行使，持憑己見，任意指摘，或 就相同之證據為不同之評價，顯與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合。
㈢社群網站或通訊軟體之對話紀錄，係用戶互動對話及情境表 達之紀錄，此為依據社群或通訊軟體之儲存功能，本於機械 作用真實保存之內容，就紀錄本身而言，未經人為操作，非 屬人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上非屬供述證據。 若將所呈現對話內容之畫面翻拍成照片，即難謂與前述對話 內容不具同一性；倘無事證足認有何偽造、變造情事，且原 始紀錄業已滅失或提出困難，則事實審法院經合法調查後， 以前述翻拍照片作為論罪依據，並無違法可言。本件關於汪 佐凌與莊妍希於案發時之對話紀錄截圖，依莊妍希於偵查中 所陳：「（問：警察有無讓妳看對話紀錄？有無意見？）有 ，是我的對話，沒有意見」等語（見同上偵卷第99頁），足 見前揭對話紀錄截圖之內容屬實，並無遭人偽造或變造之虛 偽情形；且莊妍希持以聯繫本件販毒之手機，業經臺灣新北 地方檢察署執行沒收、銷燬而不復存在（見原審卷第91頁） ，客觀上已無從再予勘驗或鑑定。則原審援引上開汪佐凌與 莊妍希之對話紀錄截圖，據以認定上訴人與莊妍希共同販賣 第二級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，依上開說明， 自無不合。上訴意旨未見及此，率謂卷內翻拍自手機之證據 既無法勘驗或比對原始證物，應不具證據能力等語，所持見 解尚屬可議，並非適法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，仍置原判決之明白論斷於不顧， 對於原審採證認事職權之適法行使，任意指為違法，要與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本 件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 2 月 20 日 刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 2 月 26 日