最高法院刑事判決
114年度台上字第812號
上 訴 人 馬明雄
選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國113年11月5日第二審判決（113年度上訴字第555
號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第7902、9483
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人馬明雄經第一審判決，論處如其附表二編 號1至9所示販賣第二級毒品共9罪刑，均為相關沒收宣告， 並定應執行刑後，上訴人提起上訴，並明示關於第一審判決 附表二編號1、3、4、6至9所示部分，僅就刑之部分提起上 訴，其餘部分全部上訴。經原審審理結果，㈠撤銷第一審判 決關於其附表二編號2、5所示部分之科刑判決，改判論處上 訴人如原判決附表二編號2、5所示販賣第二級毒品未遂共2 罪刑，及宣告沒收。㈡維持第一審判決關於如其附表二編號1 、3、4、6至9所示販賣第二級毒品部分所處之刑之判決，駁 回其此部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判部分所處之 刑，與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。原判決㈠ 就其附表二編號2、5所示部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證 據及理由。並對上訴人之自白，如何與事實相符，為可採信 ，依據卷內資料予以說明。㈡就第一審判決附表二編號1、3 、4、6至9所示部分，已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由 。
三、刑及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。 ㈠原判決已敘明第一審判決就上訴人所犯如其附表二編號1、3 、4、6至9所示販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第1
7條第2項規定減輕其刑後，以其之責任為基礎，分別具體斟 酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑，核屬妥適，予以維 持。並就上訴人所犯如原判決附表二編號2、5所示販賣第二 級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，以其 之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而 為量刑，及依刑法第51條第5款規定，就上述9罪所處之刑， 定其應執行之刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之 情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。 ㈡上訴意旨以：⒈第一審判決就其附表二編號2、5所示部分，依 序判處上訴人有期徒刑10年6月、10年7月。原判決予以撤銷 改判，卻判處上訴人相同之有期徒刑5年6月，有違平等原則 。⒉上訴人就第一審判決附表二編號1、3、4、6至9所示販賣 第二級毒品部分，於偵查及審判中均自白認罪，節省司法資 源。惟第一審所處之刑，除編號1、3、4所示部分略輕於有 期徒刑5年6月外，其餘部分均屬過重，架空毒品危害防制條 例第17條第2項之美意。且原判決就此部分均未如同附表二 編號2、5所示部分記載量刑之理由，不但違反平等、比例原 則，並有理由矛盾之違法。⒊原判決就其撤銷改判部分所處 之刑，與上訴駁回部分所處之刑，合併定其應執行之刑，違 反本院向來不合併定應執行刑之作法，侵害上訴人憲法所保 障之正當法律程序等語。
㈢惟查：原審已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使 其量刑裁量權限。關於第一審判決附表二編號1、3、4、6至 9所示販賣第二級毒品部分，亦已詳敘第一審之量刑，核屬 妥適，予以維持之理由。顯無上訴意旨所指未記載量刑理由 及理由矛盾之違法情形。又裁判確定前犯數罪者，除有第50 條第1項但書各款所列情形外，併合處罰之；數罪併罰，分 別宣告其罪之刑，依第51條各款規定，定其應執行之刑；刑 法第50條第1項、第51條分別定有明文。關於數罪併罰之案 件，事實審法院向來係於個案判決同時就各罪之宣告刑，定 其應執行之刑。惟數罪併罰案件，上訴本院後，其中一部分 撤銷改判，一部分因上訴不合法律上之程式而駁回，本院向 來不合併定其應執行之刑，而應由該案犯罪事實最後判決之 法院所對應之檢察署檢察官，依刑法第53條、刑事訴訟法第 477條第1項之規定，聲請法院裁定定其應執行之刑。又本院 對於同一判決，以其數個罪刑之宣告，而未定其應執行之刑 之上訴案件，亦秉持檢察官得依上開規定，聲請該法院裁定 定其應執行之刑為由，認不得執此為合法之第三審上訴理由 。則數罪併罰之案件，應於何時定刑為當，事實審法院能否 先不於個案判決時定刑，俟被告所犯數罪全部確定後，再由
檢察官聲請該管法院定刑。本院刑事大法庭110年度台抗大 字第489號裁定理由三之㈤對此特為說明，關於數罪併罰之案 件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案 犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法 院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所 為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當 法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁 判，避免違反一事不再理原則情事之發生等旨，俾事實審法 院有所遵循，無須於每一個案判決時定其應執行刑。然此非 謂被告所犯數罪全部確定前，事實審法院審酌個案情節，於 判決同時定其應執行之刑係屬違法，不容混淆。原判決就其 撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，定應執 行刑，不生違法問題。執此指摘，並非上訴第三審之適法理 由。其餘所述，核係就原審量刑裁量之職權行使、原判決已 斟酌說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞，而為指摘 ，皆非適法上訴第三審之理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 2 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 劉興浪
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 114 年 2 月 14 日