最高法院刑事判決
114年度台上字第762號
上 訴 人 韓大華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年11月7日第二審判決（113年度上訴字第1976號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第31210號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人韓大華經第一審判決，論處其犯販賣第二 級毒品共3罪刑，並定應執行刑，及為相關沒收宣告後，上 訴人明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結 果，撤銷第一審判決關於如其附表編號（下稱編號）3所示 販賣第二級毒品部分所處之刑，改判量處其有期徒刑2年2月 。另維持第一審關於編號1、2所示販賣第二級毒品部分所處 之刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。並就上開撤銷 改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。已詳 敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、刑及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。原判決 已敘明第一審判決就上訴人所犯如編號1、2所示販賣第二級 毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規 定遞減輕其刑後，以其之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第 57條所列各款事項，而為量刑，核屬妥適，予以維持。並就 上訴人所犯如編號3所示販賣第二級毒品罪，依毒品危害防 制條例第17條第2項、第1項及刑法第59條規定遞減輕其刑後 ，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項， 而為量刑，及依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。 既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權 之適法行使，尚難指為違法。上訴人提起第三審上訴，指摘 原審量刑過重，核係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已
斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，並非適法上訴第三審 之理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 2 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 莊松泉
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 114 年 2 月 7 日