最高法院刑事判決
114年度台上字第76號
上 訴 人 張誌杰
選任辯護人 蕭博仁律師
簡詩展律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國113年9月19日第二審判決（112年度侵上訴字第62號，起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第31846號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事 實審法院之推理作用，認定上訴人張誌杰有原判決犯罪事實 欄所載，對告訴人甲女（成年人，真實姓名詳卷）為強制性 交犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人犯強 制性交罪，量處有期徒刑3年3月。已詳述其憑以認定之證據 及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從 形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情 形存在。
二、上訴意旨略以：
1.告訴人之警詢證述不符合傳聞例外，不具證據能力。其於原 審審理時亦證稱其長期服用憂鬱症藥物、喝酒容易斷片等語 ，且其僅係配合檢察官附和警詢陳述，而其警詢又與偵訊時 有不符合之處，故告訴人於原審所證是否與事實相符仍有可 疑，縱認伊有違法，也僅構成乘機性交罪。
2.依伊與告訴人之聯繫過程可知，係告訴人主動與伊相約至汽 車旅館，共同進入旅館房間，依告訴人之智識經驗應可預見 ，2人在酒酣耳熱之際可能發生性關係。而經勘驗伊所提出 之手機錄影畫面內容結果及譯文可知，告訴人當時言行反常 ，應係處於酒醉狀態，但並非無法抗拒，且能對伊為自保之
錄影行為不斷反擊，足證告訴人性格強悍，倘伊有違反告訴 人意願之行為，其絕無可能遲至退房之際始大聲呼救。再參 以影片中已可見告訴人之手、腳、屁股本有瘀青，告訴人經 內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其陰道深部檢出與伊DN A型別不同之男性Y染色體，足證告訴人先前有與其他人發生 性關係，可見光田綜合醫院（下稱光田醫院）受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）所載告訴人之傷勢均 非伊所致。告訴人表示要告伊性侵時，伊亦坦然表示：「沒 關係，叫警察來」。上開證據均可證明，伊並無對告訴人為 強制性交或乘機性交之行為及動機。實際上是告訴人發酒瘋 ，伊於當下以為告訴人是仙人跳，2人因口角爭執，伊又為 錄影自保行為，告訴人才會惱羞成怒而誣指遭伊性侵。 3.伊與告訴人已於原審審理期間以新臺幣（下同）80萬元成立 調解，並依約先行給付告訴人40萬元，餘款分期給付中，告 訴人已同意不再追究伊之刑事責任，並同意法院從輕量刑， 予伊緩刑宣告。原判決未審酌上情，量刑過重，有違比例原 則等語。
三、惟查：
㈠證據之取捨，為事實審法院之職權，被害人之指訴、證人之 證言縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若果與 真實性無礙時，仍非不得予以採信。刑法第16章妨害性自主 罪章，所保護之法益為個人性自主決定權，意指任何性行為 都應建立在相互尊重、彼此同意的基礎上，性主動的一方有 責任確認，對方有確實同意為性行為，始得稱之為不違反意 願之性交。是以對方如有不同意性行為之表示，或過程中有 不同意繼續之表示，他方即不得違反其意願強行為之。原判 決依憑上訴人承認與告訴人有於犯罪事實欄所載時、地為性 交之事實、告訴人於偵查及原審審理時證述其遭上訴人強制 性交之基本事實一致，復有陳仲文所證，告訴人於案發後， 打電話向其訴說遭上訴人性侵之情緒反應及驗傷診斷書、第 一審勘驗上訴人提出之手機錄影畫面及譯文所顯示，當時告 訴人不斷抵抗、叫罵，無與上訴人性交之意願，警方刑案現 場勘查報告、相關報案及扣押資料等證據資料，相互勾稽後 ，認定上訴人於民國110年7月18日清晨與其藉由臉書社群平 台網站結識之告訴人，在○○市○○區○○路000號之花沐蘭汽車 旅館217室內喝酒、聊天，竟基於乘機性交之犯意，於同日 清晨6時許至7時許間，乘告訴人因酒醉而意識不清，不知抗 拒之際，對告訴人為性交行為，告訴人驚醒後隨即大聲呼救 ，手腳並用抵抗之，上訴人竟將犯意提升為強制性交，以將 告訴人強行拉回床上，抓住告訴人四肢之強暴方式，接續對
其為強制性交犯行。並說明：如何依憑陳仲文、洪嘉誠之證 述、驗傷診斷書及光田醫院函文，認定告訴人與上訴人相約 至本案汽車旅館係當日臨時選定，非事前計畫。驗傷診斷書 上所載傷勢與影片中告訴人身上之瘀青部位不同，為新傷， 應係告訴人遭上訴人強制性交時反抗所致。參以第一審勘驗 上開手機錄影畫面結果及譯文所顯示：上訴人於旅館房間內 不斷與告訴人發生肢體拉扯，告訴人一再排斥抗拒上訴人， 還拿手邊塑膠袋丟向上訴人，不斷對上訴人咆哮，大聲呼喊 「救命啊」、多次罵上訴人「變態」、「設局？你那麼醜誰 要設你局…」、「攻擊？我問你為什麼不讓我打電話呢？」 、「你那麼醜，我也不想給你仙人跳。」（見原判決第21至 24頁），嗣表示要告上訴人性侵等語，赤腳下樓且忘記攜帶 手機等情，呈現出告訴人於案發時極為恐慌、憤怒及難過， 並不斷抗拒上訴人之情緒反應，並無上訴人所指語無倫次、 言行失常之情形。且告訴人並無主動拍攝上訴人不雅影像或 聲音，以為要脅之舉，亦無第三人與告訴人裡應外合之情， 顯與所謂「仙人跳」之情形不符，其言語、行為時意識清晰 ，亦無上訴人所辯告訴人發酒瘋等情，上訴人持手機所錄影 像反足證明其顯未經告訴人同意即對之為性交行為。已就上 訴人所辯各節何以不足採信，依據卷內證據資料詳加指駁及 說明。核其所為證據取捨之論斷，均合於經驗與論理法則， 並無違誤。原判決已說明，告訴人之警詢陳述無證據能力（ 見原判決第2頁），並綜合卷內除告訴人警詢證述外之其他 相關證據，認定上訴人有本案犯行，已如前述，是縱判決理 由內有贅載告訴人警詢陳述，於判決結果亦不生影響。上訴 意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍就單純之事實為爭執， 並非上訴第三審之合法理由。
㈡刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切 情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之 刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者， 即不得遽指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑 法第57條各款所列一切情狀（包含上訴人犯後態度及原審審 理期間與告訴人和解之情形、告訴人對本案之意見），改量 處上訴人較第一審判決（有期徒刑3年6月）為輕之有期徒刑 3年3月，核未逾越法定刑度，亦無違背公平正義精神、比例 原則及罪刑相當原則，亦無裁量權濫用之情，難認有何量刑 不當或過重之處。上訴意旨就原判決量刑部分所為之指摘， 同非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，上訴意旨及其餘上訴意旨就原審認事用法及量刑職權
之適法行使，依憑主觀，任意爭執，顯與法律所規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴 為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 2 月 26 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 3 月 3 日