最高法院刑事判決
114年度台上字第75號
上 訴 人 塗俊龍
選任辯護人 金湘惟律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國113年10月9日第二審判決（113年度侵上訴字第61號，起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第7251號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人塗俊龍有其犯罪事實欄所載 之妨害性自主犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之 判決，改判論處上訴人犯乘機性交未遂罪刑，已載敘其調查 取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴 人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，亦已依據卷內資 料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠證人蔡○芸、蔡○閔均證稱被害人甲女（真 實姓名詳卷）在夜店包廂有摟抱、親吻異性等行為，佐以案 發後甲女一再表明不願提告，亦無明顯創傷後特殊情緒反應 ，足證甲女在夜店包廂已同意與上訴人性交，原判決逕以前 揭證人未直接聽聞甲女邀約上訴人為性交，未審酌甲女是否 因「記憶斷片」現象而遺忘，率認其辯解不可採，違反證據 裁判法則，並有理由不備之違法。㈡甲女在離開夜店前，仍 在包廂內隨歌曲擺動跳舞，原判決未說明如何認定甲女酒醉 已達辨別能力「顯著」降低之程度，何以不採蔡○閔於第一 審對其有利之證言，理由不備。㈢原審自行臆測甲女不願提 告之原因，且未予上訴人聲請傳喚甲女到庭說明之機會，有 證據調查未盡之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。
原判決認定上訴人有上揭乘機性交未遂犯行，係綜合上訴人 部分供述，甲女、證人許○忠所為不利上訴人之證言，蔡○芸 、蔡○閔部分不利於上訴人之證詞，卷附勘驗筆錄、監視器 錄影畫面之截圖，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調 查之結果而為論斷，載敘憑為判斷上訴人於所載時地，利用 甲女酒醉意識不清致不知且不能抗拒之機會，褪去甲女內搭 褲及內衣，親吻、舔甲女胸部，並以手撫摸其胸部、外陰部 ，欲以生殖器插入甲女陰道時，因無法勃起而未得逞，所為 該當乘機性交未遂構成要件之理由綦詳，復依調查所得，說 明依憑甲女之證詞，勾稽許○忠所稱甲女因酒醉而多次嘔吐 、須人攙扶走路等旨證言，參酌第一審勘驗夜店外監視器影 像畫面之結果，輔以上訴人自承未與甲女約定性交之對價， 憑以認定甲女經上訴人帶至汽車旅館時，確已達泥醉、意識 不清，處於不知且不能抗拒之狀態，如何得以證明甲女無同 意性交之能力等各情，其審酌之依據及取捨判斷之理由。另 本於證據取捨之職權行使，對蔡○閔於第一審一度供稱甲女 意識清醒之證言，屬迴護上訴人之詞，及蔡○芸、蔡○閔雖證 稱甲女在夜店包廂與現場男性舉動親暱，蔡○閔並稱甲女主 動邀約男性發生性行為，然上揭證人均未聽聞甲女邀約上訴 人性交（打炮）等旨之證述，及甲女案發後未予追究或無明 顯身心受創之特殊情緒反應，何以不能反推甲女業已同意性 交，上訴人執以辯稱與甲女為合意性交等說詞，如何委無可 採或不足為上訴人有利之認定，併於理由論駁明白。凡此， 概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經 驗及論理等證據法則皆無違背，且係綜合調查所得之各直接 、間接證據而為合理之論斷，自非法所不許，無所指認定事 實未憑證據、理由不備之違法。又原判決就相關事證詳加調 查論列，已記明採信蔡○閔於第一審所供甲女酒後失控，要 離開包廂時，走路搖晃不穩，須人攙扶，有嘔吐等旨證言， 參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時 說明蔡○閔於第一審部分相異供述，如何不足為上訴人有利 之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當 然結果，無礙於犯罪事實之認定，與判決不備理由之違法情 形有間。
五、刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據， 係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性
，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言 ；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證 據調查職責的違法情形存在。原判決就相關證據詳加調查論 列，已記明本件並無上訴人所辯係與甲女合意性交，甲女案 發後不予提出告訴，不足為有利於上訴人之認定，所為該當 乘機性交未遂之論證，依確認之事實並無不明瞭之處，且稽 之原審筆錄記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，俱未主 張就甲女不願提告之原因有何待調查事項（見原審卷歷次筆 錄)，審判長於調查證據完畢後，詢問「有無其他證據請求 調查？」時，均稱「沒有」（同上卷第160頁），以事證已 臻明確，未為其他無益之調查，難謂有應於審判期日調查之 證據而未予調查之違法可言。上訴人於上訴本院時，始主張 原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為 指摘。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實 審 法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己 之說 詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合 首揭法 定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式， 予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 2 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 高文崇
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 114 年 2 月 27 日