最高法院刑事判決
114年度台上字第721號
上 訴 人 張娟華
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國113年10月30日第二審判決（113年度上訴字第790號，起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22846、25612號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人張娟華有原判決事實（下 稱事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改 判仍從一重論處上訴人犯3人以上共同詐欺取財罪刑（處有 期徒刑1年5月，想像競合犯民國113年7月31日修正後洗錢防 制法第19條第1項後段之洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第 1項後段之參與犯罪組織罪）及相關沒收（追徵），已詳敘 所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資 料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違 法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人於偵審坦認犯行，因未加思考應徵 工作，非基於直接故意，充其量僅是不確定故意，參與之時 間只有1至2日，行為之嚴重性及危險性較之詐欺集團其他成 員為輕，被害人數及被害金額非多，犯罪情節輕微，原判決 量刑時未審酌上情，科處上訴人有期徒刑1年5月，實屬過重 ，而有理由不備之違法。㈡上訴人素行良好，無犯罪前科， 因需照顧未成年子女而無法應徵繼續性之工作，僅得兼職家 庭代工貼補家用，非常習犯罪之人，經此偵審程序應無再犯 可能，原判決僅以上訴人未賠償告訴人董雅芬損失，未予緩 刑宣告，與緩刑制度有悖，於法有違。㈢上訴人願與告訴人 協商賠償，請安排調解期日進行調解，以期彌補告訴人損害
，作為量刑基礎並給予緩刑宣告等語。
四、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之 心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上 訴之合法理由。原判決認定上訴人出於直接故意而犯事實欄 所載參與犯罪組織、3人以上共同詐欺取財及一般洗錢犯行 明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍從一重論處上訴 人犯3人以上共同詐欺取財罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑 證據及認定理由（見原判決第3頁第12列至第18列）。並對 上訴人否認犯罪，辯稱是以通訊軟體臉書找工作，不知是詐 騙，誤以為匯入所提供中華郵政帳戶之金錢是老闆先借的薪 水云云，如何不足採信，亦依據卷內資料予以指駁及說明（ 見原判決第3頁第19列至第7頁第28列）。上訴意旨㈠認其係 出於不確定故意違犯本案，係對原審採證認事職權之適法行 使，以及原判決已論斷說明事項，以自己之說詞，指為違法 ，並非合法之第三審上訴理由。
五、刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以 非難評價。又刑之量定，係實體法上賦予法院得為裁量之事 項，法院於科刑時，如已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法 第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即 不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決 量刑時已具體審酌包含上訴理由所指被害人人數、被害金額 、上訴人犯罪動機、智識程度、家庭生活狀況，以及上訴人 雖表明願意協商以1個月新臺幣1萬元分期賠償，但告訴人當 庭不接受分期，而未達成調解，另酌以本案係民國108年起 訴，上訴人第一審無正當理由不到庭，經第一審於109年發 布通緝，迄113年3月28日緝獲，上訴人逃亡數年等刑法第57 條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，說 明對上訴人上開犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定 刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規 定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨㈠另指 原判決之量刑過重云云，係對原審量刑職權之合法行使，以 及原判決已說明事項，任意指摘，自非上訴第三審之合法理 由。
六、宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有 可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法 上賦予法院得依職權裁量之事項，倘未濫用權限或明顯失當 ，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背法令 。本件原審既未對上訴人宣告緩刑，未說明不予宣告緩刑之
理由，難謂有判決不載理由之違法。又第三審為法律審，應 以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後 不得主張新事實或提出新證據，資為第三審上訴之理由。上 訴人上訴本院請求安排調解，資為量刑基礎並請求給予緩刑 宣告等情，爰不予斟酌，附此敘明。
七、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 2 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 蔡廣昇
法 官 陳德民
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 114 年 2 月 24 日