最高法院刑事判決
114年度台上字第420號
上 訴 人 乙男
上列上訴人因家暴傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國113年11月19日第二審判決（113年度國審上訴字第6
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第29158、4416
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人乙男（姓名年籍詳卷）有如其犯罪事實欄 所載之家暴傷害致人於死犯行明確，因而撤銷第一審之科刑 判決，經比較新舊法律，改判變更起訴法條，依想像競合犯 之規定，從一重論處上訴人犯兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對 兒童犯傷害致人於死罪刑（想像競合犯行為時即民國113年7 月31日修正公布施行前之刑法第286條第1項、第3項前段之 對於未滿18歲之人，施以凌虐因而致人於死罪），已詳述其 所憑證據及得心證與裁量論斷之理由。
三、上訴意旨略以：㈠原判決以上訴人構成累犯並加重其刑，然 檢察官於第一審及原審均未就上訴人所犯前後數罪間，關於 前案之性質、再犯之原因、兩罪間之差異(是否同一罪質、 重罪或輕罪)具體主張、舉證，僅泛謂上訴人犯行罪質嚴重 、惡劣，刑罰反應力薄弱，亦未說明所犯前後2案罪質不同 ，何以仍有依累犯規定加重其刑之必要，原判決未審酌上開 各情，即依職權論以累犯並加重其刑，有判決不適用法則、 適用不當之違法。㈡原判決理由認定上訴人構成累犯並加重 其刑，主文卻無累犯之記載，有理由矛盾之違誤。㈢本件第 一審行國民法官審理程序，法院告知之罪名係對於未滿18歲 之人，施以凌虐因而致人於死罪，上訴人所為是否該當凌虐 、是否因而致被害人死亡，即為檢、辯攻防重點，此亦為國 民法官論罪、量刑之判斷基礎。原審逕變更起訴法條為成年 人故意對兒童犯傷害致人於死罪，並自為判決，惟該罪名未
於第一審國民法官法庭前經攻擊、防禦並為辯論，亦未經納 入終局評議，判決結果無從呈現國民法官對於上訴人犯行之 正當法律感情，已失國民法官參與第一審程序之立法目的， 有違反國民法官法第92條第2項但書第5款規定之不適用法則 或適用法則不當之違法。
四、依司法院釋字第775號解釋意旨，若事實審法院已就成立累犯個案之犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，認應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，因而適用上開規定加重其刑，且其所為科刑之輕重，若亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，尚屬法律所賦予其職權之適法行使，自不得任意指摘為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決就上訴人本件犯行構成累犯且應加重其刑，業已敘明：上訴人前因詐欺案件，經法院先後判處罪刑確定，嗣再就所犯數罪定應執行刑有期徒刑3年8月確定，於108年11月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，經檢察官主張、舉證其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。且於第一審亦盡其舉證責任與說明、主張之義務，經國民法官法庭審酌構成累犯及本案犯罪情節（按包括罪質、侵害法益、主觀惡性、反社會性等情節），經綜合判斷後，認定依累犯規定加重其最低本刑，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，原審同認依累犯規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨無違，因而依累犯規定，除法定本刑無期徒刑不得加重外，依法加重其刑等旨（見原判決第25、26頁），所據與卷內資料核符（見第一審國審卷㈠第49頁所附臺灣臺中地方檢察署檢察官準備程序暨補充理由書㈠附件二、卷㈢第360至361頁，檢察官除以其形式上符合累犯規定要件外，並執其前所犯加重詐欺罪與本件罪質輕重，暨被害對象為比較，論述其反社會性、刑罰感應力薄弱等旨；原審卷第202頁），已由檢察官就上訴人構成累犯事實及應加重其刑事項，加以主張並具體指出證明之方法，且經法院踐行調查、辯論程序，作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，於法尚無不合。上訴意旨猶謂檢察官僅主張上訴人犯行罪質嚴重、惡劣，刑罰反應力薄弱，卻未說明所犯前後2案罪質、執行情形、再犯原因、主觀惡性等，有何應依累犯規定加重其刑之必要，指摘原判決逕依職權裁量依累犯規定加重其刑之違法云云，顯非依卷內資料而為指摘，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。五、刑事訴訟法第309條已明定有罪判決之主文除應載明所犯之 罪外，並於該條第1至6款就應記載之事項予以列舉。關於刑 罰加重、減輕或免除之理由，則在理由內記載為已足，同法 第310條第4款亦有規定。因累犯而加重其刑，向例固在主文 內載明「累犯」字樣，但祗屬任意記載，並非屬刑事訴訟法 第309條各款所列應記載事項，其未記載，自不能認為違背 法令。至於同法第308條所規定有罪判決書應記載之犯罪事 實，係指屬於構成要件之犯罪事實，而構成累犯之前科事實 ，並非犯罪構成之事實，若未記載於有罪判決之犯罪事實欄 ，亦不能認為違法。原判決依想像競合犯規定，從一重論處 上訴人成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪刑，已敘明上訴 人係累犯，具體審酌各情應依刑法第47條第1項規定加重其 最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，無違司法院釋字 第775號解釋意旨，其判決主文內雖未載明「累犯」，其犯 罪事實欄亦未記載構成累犯之前科事實，惟僅係文字省略， 既非主文與事實及理由不相適合，自不能遽指為違法。上訴 意旨謂原判決主文未記載有關累犯之事項，據以指摘原判決 不當，依上揭說明，同非適法之第三審上訴理由。六、國民法官法第92條第2項規定，第二審法院撤銷原審判決者 ，原則上應自為判決，但符合該條項但書第1至5款規定者， 應發回原審法院。查原判決撤銷第一審國民法官法庭判決， 係以上訴人所為除該當第一審判決所論行為時刑法第286條 第1項、第3項前段之對於未滿18歲之人，施以凌虐因而致人 於死罪外，亦同時該當兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童 犯傷害致人於死罪，後者且與前者有想像競合犯之裁判上一 罪關係而為起訴效力所及，第一審判決漏未論以此罪，認事 用法有所違誤，為唯一之原因（見原判決第26頁第29行至次 頁第17行），並無國民法官法第92條第2項但書第1至4款所 定應發回原審法院之情事，原審亦未適用同條項但書第5款 ，發回第一審法院回復行國民法官參與審判程序，並依國民 法官法第92條第2項規定，自為判決。而關於國民法官法第9 2條第2項但書第5款所定「法院審酌國民參與審判制度之宗 旨及被告防禦權之保障，認為適當時」，其審酌應綜合考量
本法之立法目的、發回第一審更審後新組成的國民法官與備 位國民法官對於案件之理解與負擔、公共利益以及當事人、 被害人或其他訴訟關係人權益之均衡維護，此有該法施行細 則第308條可資參照。本件綜合考量前揭各情，原判決未適 用該條項但書第5款規定，尚無所指不適用法則或適用法則 不當之違誤：
㈠本法之立法目的：國民法官制度，旨在反映國民正當法律感 情、增進國民對於司法之瞭解與信賴及彰顯國民主權。本案 起訴書引用之法條固僅行為時刑法第286條第1項、第3項前 段規定，未引用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致 人於死罪，第一審國民法官法庭亦以行為時刑法第286條第1 項、第3項前段規定與成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪 屬法條競合關係而為審理，僅於上訴人所為不該當行為時刑 法第286條第1項、第3項前段之罪名時，始審認是否該當成 年人故意對兒童犯傷害致人於死罪（見第一審國審卷㈠第153 頁），固就該罪於本案之法律適用未為終局評議，惟就論理 而言，犯罪事實與量刑事實之認定與證據調查上，成年人故 意對兒童犯傷害致人於死罪及對於未滿18歲之人，施以凌虐 因而致人於死罪之關係，業據原判決說明：成年人故意對兒 童犯傷害致人於死罪之保護法益為兒童之身體健康；對於未 滿18歲之人，施以凌虐因而致人於死罪則為兒少身心之健全 發展。兩罪間，前者之構成要件行為即傷害行為，依刑法第 10條第7項立法理由所示，為積極凌虐之一種行為態樣，且 後者另設有「足以妨害其身心之健全或發育」之要件(見原 判決第20至25頁)，則第一審國民法官法庭既就對於未滿18 歲之人，施以凌虐因而致人於死罪之構成要件事實予以審理 ，則就成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪犯罪構成要件事 實之重合部分亦同經審理。具體而言，上訴人始終坦承被訴 事實所載傷害甲童（姓名、年籍詳卷）之犯行(見第一審國 審卷㈠第330頁、原審卷第147頁)，關於甲童死亡結果與上訴 人行為間之因果關係、上訴人對於甲童死亡之預見可能性， 亦同屬對於未滿18歲之人，施以凌虐因而致人於死罪之犯罪 構成要件事實之共同待證事實，均經國民法官法庭列為爭執 事實（見第一審國審卷㈠第153頁），業據依法調查、辯論後 為終局評議，認定事實，並據以量刑。是第一審國民法官法 庭就上訴人所犯成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪之法律 適用固未論斷，然仍已就此罪之具體犯罪構成要件事實暨全 部量刑之重要事實與相關證據依法調查，並經當事人與辯護 人攻擊、防禦並為辯論後，納入終局評議而為實質審判，則
關於全部犯罪與量刑事實之認定、刑罰之裁量均已反映國民 法律感情，尚無違國民法官制度之宗旨。
㈡發回第一審更審後新組成的國民法官與備位國民法官對於案 件之理解與負擔：法律之適用固亦係終局評議由法官與國民 法官討論、表決之範圍(國民法官法第82條第1、6項參照)， 惟前揭2罪關係之法律適用問題，事涉競合理論之解釋適用 ，具高度法技術性，尚與國民參與審判制度之宗旨不具密切 關連，倘原審以國民法官法庭之第一審判決有前揭適用法令 違誤為唯一理由而予撤銷發回原審法院，回復行國民參與審 判案件之第一審程序，新組成之國民法官恐難立於與法官對 等立場實質討論評議，反而有違國民參與審判的制度宗旨。 ㈢公共利益及當事人、被害人或其他訴訟關係人權益之維護： ⒈本案已歷相當之程序勞費：本案自112年9月26日即繫屬於第一審法院，原審迄113年11月19日判決，第一審經選任國民法官程序、協商會議、準備程序、審理程序並詰問證人丁女（姓名、年籍詳卷）、張○孜醫師、曾○元法醫師並調查證據，當事人、被害人或其他訴訟關係人均已付出相當之程序勞費。 ⒉原審自為判決，於上訴人之審級利益與防禦權之保障並無妨 害：原審併論成年人故意傷害兒童致死罪，該罪與第一審所 論對於未滿18歲之人，施以凌虐因而致人於死罪，除其犯罪 構成要件事實、爭點、證據共通，業如前述，從而亦無礙其 審級利益外，原判決亦已說明成年人故意傷害兒童致死部分 之事實何以亦為起訴效力所及，上訴人之防禦權如何因審理 時依法告知罪名並賦予防禦、辯論之機會(見原審卷第194頁 )而受有保障，所論與卷證核無不符。
⒊原審依想像競合犯從一重論處上訴人成年人故意傷害兒童致 死罪，其法定刑固重於第一審所論行為時對於未滿18歲之人 ，施以凌虐因而致人於死罪，惟適用累犯規定加重其刑後， 其等之處斷刑均同，原審量處之刑度則同第一審國民法官法 庭，於上訴人並無不利：原審依想像競合犯關係，從一重論 處上訴人犯成年人故意傷害兒童致死罪，單就此罪而言，其 法定刑之有期徒刑為7年1月以上、20年以下（依刑法第33條 第3款規定，有期徒刑為15年以下，因兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段規定之加重事由，得加至20年） ，依刑法第35條第2項前段規定而比較法定刑之有期徒刑部 分，固重於國民法官法庭論處上訴人之對於未滿18歲之人， 施以凌虐因而致人於死罪(有期徒刑10年以上、15年以下)。 惟比較第一審國民法官法庭與原審之處斷刑範圍，第一審國 民法官法庭所論對於未滿18歲之人，施以凌虐因而致人於死 罪，其自由刑之處斷刑下限為有期徒刑10年1月(行為時刑法 第286條第1項、第3項前段規定適用累犯加重規定)，上限則 為有期徒刑20年(適用累犯規定加重後，依刑法第33條規定) 。而原判決依想像競合犯規定，從一重論處之成年人故意傷 害兒童致死罪，其自由刑之處斷刑下限則為有期徒刑10年1
月(想像競合所犯較輕之罪即行為時刑法第286條第1項、第3 項前段所定最輕本刑有期徒刑10年，適用刑法第55條但書規 定結果，即為有期徒刑10年，再依累犯規定加重其刑)，上 限亦同為有期徒刑20年(適用累犯規定加重後，依刑法第33 條規定)。依本件情形，原審依刑事訴訟法第370條第1項但 書規定，且不受不利益變更禁止原則之拘束，惟所量處之刑 度仍與第一審國民法官法庭審酌全部量刑之重要事實而為評 議後之刑度同為有期徒刑16年，其結論亦難謂於上訴人不利 。
㈣綜上，綜合權衡國民法官法之立法目的、發回第一審更審後 新組成的國民法官與備位國民法官對於案件之理解與負擔、 公共利益以及被害人或其他訴訟關係人、上訴人之審級利益 及防禦權等權益之均衡維護，原審撤銷第一審判決並自為判 決而未適用國民法官法第92條第2項但書第5款規定發回第一 審法院，係以經濟且有效率之方式適當行使國家刑罰權，尚 無違國民法官制度適度反應國民法律感情之本旨，無所指不 適用法則或適用法則不當之違誤。原判決已部分說明本件何 以無本法第92條第2項但書第5款之適用，固未專此一一詳為 載敘其理由，仍於判決本旨不生影響，尚不構成撤銷之原因 。上訴意旨指摘本件原判決所論罪名未經國民法官審判、評 議，即無從呈現國民法官對於上訴人犯行之正當法律感情， 已失國民法官參與第一審程序之立法目的，尚非適法之上訴 第三審理由。
七、綜上及其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論 斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，任意指摘 ，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 2 月 13 日
刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 吳冠霆
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 114 年 2 月 18 日