最高法院刑事判決
114年度台上字第110號
上 訴 人 葉賢宗
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國113年8月21日第二審判決（113年度上訴字
第156號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第5407、
7769號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第二級毒品（即原判決附表《下稱附表》一）部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人葉賢宗有其犯罪事實欄一所 載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論 處如附表一編號1至5所示販賣第二級毒品5罪刑並諭知相關 沒收、追徵之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已 載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證 理由，就上訴人否認販賣毒品之供詞及所辯，認非可採，亦 依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。 三、上訴意旨略以：㈠證人賴金河雖於偵查中具結證述，然檢察官未賦予上訴人詰問之機會，證詞不具證據能力，且對質詰問權為其訴訟上之防禦權，非得予以放棄，無適用刑事訴訟法第159條之5第1項之餘地，原審未予闡明，訴訟程序違法。㈡證人廖士於偵查中已證稱未約定刺青報酬，佐以上訴人與廖士為朋友，交付甲基安非他命供其提神係禮尚往來，屬無償轉讓，縱認刺青須收費，上訴人主觀上以代繳罰金之債權抵銷，原判決未探求當事人真意，逕認具對價關係，理由不備。㈢上訴人已向警方供出毒品上游，原審未續為詳查，亦未給予上訴人補充陳述之機會，未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，有調查未盡之違法。㈣本案涉及毒品數量甚微，上訴人並非全盤否認犯行，僅否認販賣，且配合供出毒品來源，犯後態度良善，原判決未依刑法第59條規定減刑，亦有未合。 四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。
原判決認定上訴人上開販賣第二級毒品犯行，係分別綜合上 訴人部分不利己之供述，賴金河、廖士不利於上訴人之證言 ，卷附相關通訊監察譯文，酌以所列其餘證據資料及案內其 他證據調查之結果而為論斷，載敘憑為判斷賴金河、廖士指 證上訴人確有各所載販賣毒品甲基安非他命之證詞與事實相 符，所為如何該當販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，
復依調查所得，說明廖士就如何取得毒品之來源、過程，於 偵審中為一致之供證，參酌上訴人與廖士間之通訊監察譯文 內容，勾稽上訴人自承與廖士並無特殊情誼或恩怨，於附表 一編號3所載時地有與廖士見面並交付甲基安非他命，據以 說明廖士指證應可採信，如何得認上訴人係基於營利意圖而 為所示販賣第二級毒品甲基安非他命予廖士之犯行，其供稱 係為讓廖士提神而無償轉讓毒品，與紋身無對價關係，或以 先前代繳罰金抵銷紋身費用等旨辯詞，如何委無可採等各情 ，其審酌之依據及判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職 權之合法行使，所為論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則 皆無違背，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷， 自非法所不許，無所指理由不備之違法。
又偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集相關犯罪證據，以確認 被告有無犯罪嫌疑；況依刑事訴訟法第248條第1項、第2項 規定：「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自 詰問；詰問有不當者，檢察官得禁止之。」「預料證人、鑑 定人於審判時不能訊問者，應命被告在場。但恐證人、鑑定 人於被告前不能自由陳述者，不在此限。」則檢察官於偵查 中訊問賴金河時，經綜合判斷後，未使上訴人在場詰問，屬 其職權行使之裁量範疇，尚難因嗣後賴金河死亡而無法行對 質詰問之結果，逕認檢察官前於偵訊時未使上訴人在場並賦 予詰問賴金河之機會，即不得以賴金河偵訊所證為認定事實 之依據。且稽之卷證，原審據以認定事實之賴金河偵查中證 述，上訴人雖於原審準備程序一度委由辯護人代為陳述爭執 其證據能力（見原審卷第133頁），惟嗣已表示僅就賴金河 之警詢陳述主張無證據能力，其餘同意有證據能力，僅爭執 證明力（同上卷第171頁），是上訴人在辯護人之專業法律 輔助下，積極行使證據能力之處分權，原審審酌該等供述證 據作成時之情況，認並無違背程序規定而欠缺適當性之情形 ，已記明其得為證據之理由，並無不合，而賴金河於第一審 民國112年9月28日審判期日傳喚未到，且已於同年8月12日 死亡（見第一審卷第139、162頁，原審卷第345頁），上訴 人未能行使詰問權尚非可歸責於法院，原審於審判期日踐行 法定調查證據程序，已賦予上訴人對賴金河偵查中所證充分 辯明之防禦機會（見原審卷第304頁以下筆錄），亦未以賴 金河於偵查中證詞為認定上訴人涉賴金河部分犯行之唯一或 主要證據，而兼以前述直接及間接證據綜合判斷，原判決引 用賴金河所為不利於上訴人之陳述，據以認定上訴人有附表 一編號1、2、4、5所載販賣毒品各犯行，依前開說明，自不 能指為違法，亦無所指侵害上訴人對質詰問權之違失。
五、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告具體 供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯關 係之毒品由來者相關資料，足使偵（調）查犯罪之公務員據 以發動偵（調）查作為，並因而確實查獲其人、其犯行而言 。所稱因而「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實 」與否，則為法院綜以該等調查之證據，依職權認定之事項 ，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工 合作，倘偵查機關已說明未能查悉被告舉發之毒品來源，或 根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可依調查之結果 即認並無因而查獲之判斷。
原判決就上訴人供稱綽號「天九」、「阿甘」、「黑熊」、 「阿弟仔」、許新坤為本案毒品來源一節，依憑卷附臺中市 政府警察局刑事警察大隊、清水分局函旨等資料調查結果， 已說明上訴人之供述無明確相關交易時間及地點，且所提供 線索無法有效追查，以致未能查獲相關嫌犯，或僅偵辦上訴 人、許新坤所涉竊盜案件，無從憑認有因上訴人供述而查獲 其毒品來源情事，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔等 情，已於理由內論述明白，與卷內資料委無不合（見原審卷 第211、243頁）。又稽之原審筆錄記載，上訴人及其辯護人 對於上揭函文於辯論終結前，均未主張該部分尚有何待調查 之事項（同上卷第310頁以下筆錄），原審因認所犯此部分 之罪，無上揭減刑條項之適用，並無不合，無所指調查職責 未盡之違法。
六、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定， 故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴 之理由。原審審酌上訴人所犯附表一各罪之犯罪情狀，認無 可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑， 並不違法。
七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權 行使，或單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己 之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其此部分之 上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院既從程序上駁回 上訴人之上訴，其請求本院適用刑法第59條規定酌減其刑， 自無從審酌，附此敘明。
貳、違反藥事法（即附表二）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。
二、本件原判決以上訴人經第一審判決論處轉讓禁藥3罪刑後， 明示僅就第一審判決關於此部分之量刑（含應執行刑）部分 不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審關於 此部分科刑之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘 審酌裁量之依據及理由。上訴意旨僅泛謂對原判決不能甘服 ，理由容後補呈等旨為唯一理由，對於原判決之量刑究竟如 何違背法令，未具體指摘，於本院未判決前仍未提出，其此 部分之上訴自屬違背法律上之程式，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 2 月 12 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 高文崇
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 114 年 2 月 14 日