最高法院刑事判決
113年度台上字第4461號
上 訴 人 陳瑨
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國113年6月20日第二審更審判決（112年度重金上更一字第13
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第16664、2040
5、24860號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳瑨之犯行明確，因而撤銷 第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同犯 非法經營銀行業務罪刑（想像競合犯民國107年1月3日修正 前組織犯罪防制條例〈下稱修正前組織犯罪條例〉第3條第1項 前段之發起犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之三 人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑3年10月。關於被訴對 原判決附表一編號1至4、8、11、15、20、27、35至37、50 、91、93至95、158、159、182、186、298至300、303至305 所示大陸地區民眾犯非法經營銀行業務罪嫌部分，原審認不 能證明上訴人有此部分犯罪，惟因檢察官認與前述有罪部分 有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；此部 分未據檢察官上訴，已告確定），並為沒收（追徵）之諭知 。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。 三、上訴意旨略稱：
㈠上訴人行為時組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，其中關於 「結構性」組織之定義，係指該犯罪集團具有嚴謹之「內部 管理結構」，亦即有上下服從關係及階級領導，組織內部有 主持人、首領與幫派層級之分，下屬須服從主持人或首領之 命令行事，始足當之。若僅係多人所組成共犯之一般性犯罪 集團，即使具有上下從屬之階層，但無從證明有嚴謹之服從 、領導關係，難認符合前述「結構性」之要件。本件「奧創
團隊」之成員皆立於平等地位，並無「上命下從」關係及嚴 謹之內部管理結構，與「結構性」要件尚有未合。原判決僅 以「奧創團隊」非為立即實施犯罪而隨意組成之團體，即認 定為犯罪組織，漏未審酌該團體是否具有「上命下從」關係 ，適用法令有所違誤。
㈡本件除上訴人以外之同案被告，均因繳回不法所得而獲緩刑 宣告，惟上訴人願在能力範圍內繳回半數不法所得。原判決 未顧及上訴人已深切自省，且因終日良心不安、無法入眠而 罹患憂鬱症，家中又有未成年子女尚待照顧等情，竟諭知與 他人顯不相當之刑期，已違背罪責相當原則。
四、惟按：
㈠發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織行為，在未經自首 或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前 ，其違法行為仍繼續存在，並自著手之初持續至行為終了， 屬行為之繼續。倘上開違法行為之時間跨越新、舊法，而其 中部分作為，已在新法施行之後，應即適用修正後之新規定 。本件依原判決之認定，上訴人係於105年12月間發起「奧 創團隊」之犯罪組織，直至106年6月15日始為警查獲，亦即 其行為終了已在修正前組織犯罪條例生效後（該次修正條文 係於106年4月19日公布施行，自同年月21日起生效），依上 開說明，就上訴人發起犯罪組織之犯行，應依修正前組織犯 罪條例之規定論處。而修正前組織犯罪條例所稱之犯罪組織 ，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或 最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟 利性之有結構性組織。前項有結構性組織，係指非為立即實 施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所 及成員持續參與或分工明確為必要，修正前組織犯罪條例第 2條第1、2項定有明文。依該條立法理由所引用之「聯合國 打擊跨國有組織犯罪公約」第2條及公約實施立法指南說明 ，前述公約所稱「有組織結構之集團」，範圍包括有層級組 織、組織結構完善或成員職責並未正式確定之無層級結構情 形，亦即不以有結構、持續成員資格及成員有明確角色或分 工等正式組織類型為限。從而，修正前組織犯罪條例所稱「 有結構性組織」，只須非為立即實施犯罪而隨意組成者，即 足當之；既不以組織內部具有層級性結構、成員彼此之角色 及分工明確為要件，更無須侷限於階級領導、上下服從之嚴 格管理組織型態。原判決已說明：上訴人所發起之「奧創團 隊」組織，係由其與曾敬翔、杜承哲、劉竑杰、楊居祥、楊 凱傑、何致緯、林浚洋、林源傑及不詳成員等人所共同組成 。該組織於105年12月某日由上訴人發起後，即陸續購買設
備及招募成員，並向大陸地區民眾招攬含有詐術之投資方案 ，藉此詐騙投資款，其等組織縝密，分工精細，自須投入相 當之成本、時間，非為立即實施犯罪而隨意組成，足認「奧 創團隊」組織屬3人以上，以實施詐術為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪（銀行法第125條第1項之非法經營收受存款 業務罪），所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織等旨 （見原判決第28至29頁）。亦即，原判決已就上訴人所發起 之「奧創團隊」如何符合修正前組織犯罪條例第2條「犯罪 組織」之構成要件，詳予剖析，且有卷存證據資料可資佐證 ，於法並無不合。上訴意旨未見及此，率謂原審並未斟酌「 奧創團隊」缺乏「上命下從」之嚴謹服從、領導關係，不符 修正前組織犯罪條例之「結構性組織」要件，原判決之適用 法令有所違誤等語；係置原判決明白之論斷於不顧，以自己 之說詞重為爭執，並非適法上訴第三審之理由。 ㈡刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法 院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就 判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷 。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反 公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯 失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原判決就上訴 人之量刑，已載敘：審酌上訴人年輕力壯，不思正常管道賺 取金錢，竟出資購買電腦、手機、架設網站及承租房屋，再 由曾敬翔擔任現場管理人，及招募陳緯郡等人擔任客服及業 務開發人員，共同向原判決附表一之一所示大陸地區民眾吸 收資金，合計達人民幣542萬8700元，上訴人並從中獲取新 臺幣（下同）100萬3124元之犯罪所得，破壞金融交易秩序 及安全，造成前述大陸地區民眾受有損害，應予非難；再參 以上訴人之智識程度、家庭經濟狀況、分工角色、所生損害 、於原審坦承犯行、尚未自動繳交全部犯罪所得之犯後態度 ，及其所提出之前妻信函、身心醫學診所病歷用紙、家庭生 活照片等一切情狀，量處有期徒刑3年10月（見原判決第42 頁）。亦即，原判決已詳細說明其如何具體斟酌關於刑法第 57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑 之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無 悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權 限之違法情形。雖原判決對於上訴人是否尚需照顧家中未成 年子女、有無罹患憂鬱症等事項，未於量刑時詳予論列說明 ；然依其前述理由所載「等一切情狀」以觀，可見其在實質 上已審酌前述各情，並不影響判決之結果。又依原判決所認
定之犯罪事實，上訴人係立於發起「奧創團隊」組織之核心 地位，由其招募成員及指派現場管理人，再共同向大陸地區 民眾佯稱可投資「OZ公司」進行對沖套利，保證獲得投資本 金6%至30%之高額紅利，因而吸收高達人民幣542萬8700元之 資金。則上訴人於本案犯罪所處地位及角色，既與其餘同案 被告明顯有別，應受非難之程度自有不同，尚不得僅因原判 決諭知上訴人較重之刑，即可逕謂原判決對上訴人之量刑不 符比例原則或罪責相當原則。而原審於112年1月19日以112 中分慧刑峙109金上訴2619字第00621號函通知上訴人如有意 願自動繳交全部犯罪所得，應於同年2月17日前繳交，且其 犯罪所得經核算結果為100萬4260元，前揭函文已於同年1月 30日送達上訴人（見原審上訴審卷四第157至158、175頁） ；惟上訴人迄今並未提出任何繳交紀錄，難認其有繳回本件 犯罪所得之真意。上訴意旨徒執前詞，泛稱其願意繳回半數 不法所得，並謂原判決之量刑違反罪責相當原則等語，難認 有據，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。
五、依上說明，上訴意旨所陳各節，係就原審已明白論斷之事項 及量刑裁量職權之合法行使，依憑己意，再為爭執，並非適 法之上訴第三審理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 2 月 27 日 刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 3 月 4 日