最高法院刑事判決
113年度台上字第3959號
上 訴 人 游堯堂
徐詠芬
共 同
選任辯護人 李平義律師
彭國書律師
黃韻宇律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華
民國113年6月26日第二審更審判決（112年度上更一字第97號，
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18590號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，均 從一重論處上訴人游堯堂、徐詠芬（下或稱上訴人2人）共 同犯公務員利用職務機會詐取財物（尚犯行使公務員登載不 實公文書、使公務員登載不實）各罪刑，及就游堯堂部分為 相關沒收之宣告，併就徐詠芬宣告緩刑3年。就共同犯公務 員利用職務機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書部分 ，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。 ㈠原判決綜合判斷證人任育函（出租人）、許清萬（○○市○○區 公所民政課課長）之證述、上訴人2人之部分供述、卷附租 金請款撥款紀錄、○○市○○區○○里租用里民活動場所租賃契約 書、臺北市（○○區）里民活動場所租金補助申請表及游堯堂 、任育函之金融機構帳戶交易明細等相關證據資料，認定上
訴人2人確有本件犯行。並敘明：游堯堂不實虛增每月租金 額，登載於租金補助申請表上，向○○市○○區公所申請臺北市 里民活動場所每月租金補助，詐得實際給付予任育函之租金 與虛增租金之差額。徐詠芬知情並共同參與本件犯行。上訴 人2人未將差額另行給付任育函，亦未提出以差額支出公務 用途之證明。任育函關於上訴人2人表示差額要用以作為里 民活動支出之證詞，及證人李麗華、林許秀琴之證言，如何 不足為有利於上訴人2人之認定。游堯堂所為：其係沿襲前 任里長的作法，且任育函表示實際支付金額與租約所載租金 之差額，她要回饋給里民。因里長事務補助費不夠支出，其 將款項用於里內各項活動，並無不法所有意圖之辯解；徐詠 芬所為：其未參與簽訂租賃契約，僅單純給付租金之辯解； 及其等辯護人所為：游堯堂係依循前任里長的慣例，記載每 月租金為新臺幣（下同）3萬元，實際給付租金之差額，則 為任育函沿襲往昔其父與前任里長回饋鄉里之共識主動捐贈 ，游堯堂主觀上並無不法所有意圖，客觀上亦無實際獲利。 至徐詠芬僅係代游堯堂給付租金及續約，未參與締約，無從 得知租約所載租金與實際給付之租金間有差額，並非共同正 犯之辯護意旨；如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與 卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。 ㈡上訴人2人上訴意旨以：⒈任育函證稱：里長希望我們補貼里 民活動費用，租約所載租金3萬元與實拿2萬2千元的差額是 回饋給里民，作為里民活動支出等語。任育函復以每月3萬 元申報租金所得。是游堯堂與任育函雙方意思表示合致之租 金為3萬元，因任育函延襲其父模式將超出2萬2千元之租金 額捐出回饋鄉里（贈與債務與租金債權抵銷），故雙方合意 從租金中扣減，找補後僅收取2萬2千元，任育函實際上已從 租賃契約收取全部租金。游堯堂並未以通謀虛偽意思表示訂 立假契約，亦無假稱捐款騙取任育函租金差額，自無以少報 多申請補助。其等既無何實施詐術之客觀行為，亦欠缺不法 所有意圖，自不成立利用職務上機會詐取財物罪。原判決未 認定游堯堂與任育函意思表示合致之租金額為何？雙方是否 另有贈與關係存在？游堯堂有無留存租金差額之正當權源? 亦未具體判斷上訴人2人有無不法所有意圖及說明不採納任 育函所為有利於其等證言之理由，逕將游堯堂實際交付之租 金2萬元2千元，認作雙方約定之租金，遽行認定任育函並無 將租金差額另行給付予游堯堂，由游堯堂回饋予里民活動。 游堯堂以少報多不實虛增每月租金額，犯利用職務上機會詐 取財物罪。不但違反經驗、論理法則，並有適用法則不當及 理由不備、矛盾之違法。⒉利用職務上機會詐取財物罪為刑
法詐欺取財罪之特別規定，自以行為人具有不法所有意圖為 要件，復行為人不法所有意圖之有無，應以其行為動機是否 合法相衡之。里長事務補助費僅能用於文具費、郵電費、水 電費及其他因公支出費用；鄰里建設服務經費每年30萬元， 僅能專用於防火巷整頓整理、公共區域認養支出、守望相助 、鄰里公園清潔維護、里民活動場所空間維護經營、巷弄簡 易照明設施、巷道水溝維修、里鄰資訊電腦化相關費用、里 辦公處辨公機具費用、為民服務設施費用、防疫保健防災器 材費用、節慶公益環保活動及志工費用等支出；推行睦鄰互 助聯誼活動經費僅能用於康樂聯誼、趣味競賽、民俗技藝表 演或競賽等增進區民情感、公共利益等活動。且除事務補助 費外，鄰里建設服務經費、推行睦鄰互助聯誼活動經費均需 事前編列計畫、事後檢具單據核銷，具有專款專用，不得任 意流用之性質。而里長之職務範圍尚包括里民大會、基層建 設座談會及里鄰工作會報之召開；受虐兒童、婦女及里內獨 居老人之通報、訪視及救助；社會福利及急難救助等事項。 該等工作項目均不在上述里長經費補助範圍內，倘經費尚有 不足，需由里辦公處自行籌措支應。且未達社會局救助程度 之里民有緊急需求時，里長亦有另行籌措財源支應之必要。 游堯堂職務範圍包括里民急難救助、緊急扶助等事項，卻不 在前開經費補助範圍，有必要另行籌措經費，○○市○○區公所 復函亦肯認里長對外籌措財源之合法性。且依李麗華所述， 游堯堂籌辦里民活動均提供較他里為多之物資，故孝德里除 區公所提供之補助經費外，應有民間捐款。而孝德里僅有任 育函捐助，游堯堂自係以任育函捐助之款項支應里民活動。 是游堯堂得申請之經費，是否足敷里內事務使用？有無必要 對外籌措經費？孝德里除任育函捐款外，有無其他民間捐助 ？此等事項攸關游堯堂是否基於合法動機與任育函商議回饋 部分租金、其將租金差額用於正當支出之金額為若干、其有 無不法意圖及應沒收之犯罪所得之認定。原審未予調查釐清 ，亦未說明上開有利於其之事證不足採納之理由。遽行認定 李麗華、林許秀琴等人之證詞，未能證明其等參與活動之費 用來源。游堯堂既可支領及申請上述經費自行運用，難認有 何以虛報租金額方式因應之必要，而認其主觀上具不法所有 意圖。不但違背論理法則，並有應於審判期日調查之證據而 未予調查、判決理由不備及證據上理由矛盾之違法。⒊租約 雙方當事人對租金額為通謀虛偽意思表示，方能認租約虛偽 不實。任育函主觀上是否明知不實仍配合簽訂租約，成立本 案共同正犯？任育函有無因本案經檢察官為不起訴、緩起訴 處分？若有，原因為何？攸關租約所載租金是否不實及上訴
人2人是否以不實契約實施詐術之構成要件之認定。原審未 予調查釐清，有判決適用法則不當、理由欠備及應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法等語。
㈢惟查：任育函雖證稱：租金差額是回饋里民，提供給里長作 為里民活動支出；然亦證稱：差額由里長自行處置，不知里 長如何使用，里長未報告如何回饋里民，亦無契約書或單據 等語。參以游堯堂於法務部調查局臺北市調查處人員詢問時 （下稱調詢時）及任育函於偵查中均坦認，游堯堂向任育函 提出能向臺北市政府申請補助的最高上限是3萬元，請任育 函配合以每月3萬元開立租賃契約。且上訴人2人於調詢時皆 未提及任育函有將租金差額贈與游堯堂，徐詠芬更表示其跟 任育函續租2萬2千元，差額另以現金支付。游堯堂縱曾對任 育函表示租金差額用以回饋里民，亦係其高報租金之片面託 詞。任育函係被動配合簽訂租金3萬元之租約，並無以3萬元 出租，再將租金差額贈與游堯堂之真意。上訴人2人主張游 堯堂與任育函意思表示合致之租金為3萬元，因任育函將超 出2萬2千元之租金額捐出（贈與債務與租金債權抵銷），雙 方合意從租金中扣減，找補後僅收取2萬2千元，任育函實際 上已收取全部租金，自非可採。又游堯堂籌辦里民活動縱有 提供較他里為多之物資，亦不足以證明游堯堂未將租金差額 用於私用，而係用於與里長職務相關之正當支出或用途，並 無礙於其有不法所有意圖之認定。原判決雖未就此部分說明 ，於判決結果不生影響。至游堯堂有無必要對外籌措經費？ 有無接受其他民間捐助？任育函是否明知租金不實仍配合簽 訂租約？有無因本案經檢察官為不起訴、緩起訴處分？皆不 影響上訴人2人共同犯利用職務機會詐取財物罪責之認定。 原審未再為無益之調查，尚非調查未盡。其餘所述，核係就 原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響 之事項，任意指摘為違法，或為事實之爭辯，俱非適法上訴 第三審之理由。
四、貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪 ，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕其刑」旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自 白者，始有減輕其刑之適用。又所謂「自白」，係指對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。有無犯貪污罪 之故意，牽涉貪污犯罪主觀構成要件之成立與否，自屬貪污 犯罪之重要構成要件事實。行為人就貪污犯罪重要構成要件 之事實即犯罪故意一節，並未坦承，即難認已就貪污犯罪自 白。上訴人2人上訴意旨以：其等於偵查中坦認給付之租金 與實際撥付之金額有差額，而坦承部分犯罪構成要件事實，
已合於偵查中自白。其等於原審復表明願全數繳回被認定為 不法所得之金額，原審未盡其訴訟照料義務，曉諭其等繳回 犯罪所得之數額及程序，致其等無法適用貪污治罪條例第8 條第2項前段規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法等語 。惟查：上訴人2人於偵查中均未坦承虛增租金額申請租金 補助，詐得實際給付租金與虛增租金之差額，皆未於偵查中 自白。原審未曉諭其等繳回犯罪所得之數額及程序，無違法 可言。執此指摘，顯非上訴第三審之適法理由。五、刑法第10條第2項第1款前段所定依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員（身分公務員 ），著重在其服務於上開機關之身分。所謂「國家、地方自 治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治 權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照 顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共 任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救 濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關。 所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此類公務員之任用 方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，不論其係 專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任 用依據即可。至所謂法定職務權限，包含依法律與以行政命 令所定之職務在內。凡在其職務範圍內所應為或得為之事務 均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為 限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括 在內。上訴人2人上訴意旨以：孝德里並非地方自治團體， 游堯堂雖擔任里長，但未領俸祿，且申請租金補助與高權行 政無涉，無關國計民生，並非里長之法定職權，其非身分公 務員。原判決逕認其為依法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員，且未說明其依據，有適用法 則不當及理由不備之違誤等語。惟查：直轄市係地方自治團 體，○○市○○○區，區以內之編組為里。里設里辦公處，置里 長1人，由里民依法選舉之，里長受區長之指揮監督，辦理 里公務及交辦事項。此觀地方制度法第2條第1款、第3條第3 項、第4項、第5條第4項、第59條第1項規定甚明。游堯堂既 擔任○○市○○區○○里里長，自係依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之公務員。游堯堂猶執前詞主張 其非身分公務員，顯非可採。原判決雖未特別就此部分論述 ，然於判決結果不生影響。執此指摘，仍非適法上訴第三審 之理由。
六、刑法所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書。故公務 員從事公務時，在職務上所製作之文書均屬之，不因其文書
之用途係對內或對外而有不同。又刑法第213條之公務員登 載不實公文書罪，以公務員將明知不實之事項，登載於其職 務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，為其構成要 件。所謂公務員於職務上所掌之公文書，係指公務員就其職 務上應登載製作之文書，亦即公務員在其職權範圍內應將職 務上有關事項，如實記錄製作之文書而言。故凡於公務員職 務上有直接關係，或與該職務之執行有密切關聯性而應予登 載相關事項之文書，均屬刑法第213條所規範之公務員職務 上所掌之公文書。上訴意旨以：游堯堂以申請人之身分填載 ○○市○○區里民活動場所租金補助申請表，並未以公務員之高 權統治身分為國家統治行為。該補助申請表非其基於里長職 務以公務員之統治權力所製作，不發生公文書應有之公法上 效力，非屬公文書。游堯堂無從成立行使公務員登載不實公 文書罪。原判決僅以公務員登載不實事項於公文書罪所稱「 職務上所掌之公文書」，不以公務員於其原職務範圍內有權 製作或掌管之公文書為限，但凡其有資格或適合登載者，均 屬之。另既稱「所掌」，舉凡公務員於職務上有權製作者屬 之，並不以常在職掌中為限。遽行認定其等將不實之租金約 定事項登載於游堯堂有權製作而為其所掌之租金補助申請表 公文書上，報請臺北市政府民政局核備，所為係犯刑法第21 6條、第213條之行使公務員登載不實事項於公文書罪。並未 敘明該補助申請表是否具公法上效力而屬公文書？其等所為 如何成立行使公務員登載不實公文書罪？有適用法則不當及 理由不備之違法等語。惟查：游堯堂本於○○市○○區○○里里長 ，依相關法令提出與其職務執行有密切關聯性之○○市○○區里 民活動場所租金補助申請表，向臺北市政府申請租金補助。 其將不實事項登載於職務上所掌之租金補助申請表，縱係對 內向臺北市政府申請租金補助，亦無礙於該租金補助申請表 為公文書之認定。原判決關於此部分理由之說明雖嫌簡略， 然於判決結果不生影響。執此指摘，亦非上訴第三審之適法 理由。
七、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判 決已說明如何綜合判斷卷內資料，尚非僅憑徐詠芬之供述， 即認徐詠芬知情並共同參與本件犯行，應論以共同正犯之旨 。於法尚無不合。徐詠芬上訴意旨以：游堯堂縱成立利用職
務上機會詐取財物罪，徐詠芬係以幫助游堯堂之意思，依游 堯堂指示辦理租約續約及將租金支票轉交任育函。徐詠芬既 未參與利用職務上機會詐取財物罪之構成要件行為，復未參 與商議租金額度，僅成立幫助犯。再者，徐詠芬並未供述有 與游堯堂謀議及知悉請領之補助款金額，且租金補助申請表 係游堯堂自行簽名製作向區公所提出，徐詠芬既未插手，租 賃契約亦非行使公務員登載不實公文書罪之犯罪客體，徐詠 芬如何能與游堯堂就行使公務員登載不實公文書部分有犯意 聯絡及行為分擔，而成立共同正犯。原審誤認租賃契約係行 使公務員登載不實公文書罪之犯罪客體，未究明徐詠芬是否 有參與利用職務上機會詐取財物罪之構成要件行為？係以自 己犯罪或幫助他人犯罪之意為之？遽行認定徐詠芬與游堯堂 對虛增租金額申請補助，從中取得差額，均有共同謀議參與 。且徐詠芬知悉實際應支付之租金額及請領之補助款金額， 並有經手。而論徐詠芬以共同正犯。有適用法則不當、判決 理由不備及證據上理由矛盾之違法等語。核係對原審採證、 認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依 憑己見而為指摘，並非適法上訴第三審之理由。八、上訴人2人上訴意旨另以：㈠原判決事實欄僅記載上訴人2人 基於公文書登載不實之犯意聯絡，惟理由欄參之三逕認其等 係犯「行使」登載不實事項於公文書罪，有理由不備、矛盾 之違法。㈡原判決理由欄理由參之四就上訴人2人所犯罪數， 一面認定「應依接續犯論以一罪」，一面認定「乃一行為同 時觸犯上開3罪名，為想像競合犯」，有理由矛盾之違法。 再者，縱認上訴人2人有於租金補助表登載不實事項，然公 務員登載不實公文書罪與使公務員登載不實罪所保護之法益 均係維護國家公文書之真正，且公務員登載不實公文書之目 的在於使公務員登載不實，論以使公務員登載不實罪，即足 以充分評價其等於租金補助表上填載不實事項之不法行為， 無另論以公務員登載不實公文書罪之必要。原判決同時論其 等以公務員登載不實公文書罪及使公務員登載不實罪，有適 用法則不當之違法等語。惟查：㈠原判決事實欄已記載上訴 人2人利用不知情之孝德里里幹事向○○市○○區公所提出游堯 堂職務上有權製作而為其所掌之租金補助申請表公文書而行 使之，足生損害於區公所對於租金補助管理之正確性。原判 決理由欄參之三認定其等犯行使登載不實事項於公文書罪， 並說明其等登載不實之租金補助申請表後行使，具有高低度 之吸收關係，僅論以行使犯行，並無上訴意旨所指理由不備 、矛盾之違法情形。㈡行為人實行犯罪，該當數個犯罪構成 要件，為充分但不過度、重複評價其犯罪之不法及罪責內涵
，使刑罰符合比例原則之要求，應考量所侵害之法益是否同 一、是否出於一個意思決定、法規之形式構造、規範功能及 行為之關聯性等情形，依法理評價為一罪（法條競合），或 依法律評價為數罪（想像競合、數罪併罰），不能恣意僅擇 一重罪處罰，就輕罪恝置不論。公務員登載不實公文書罪及 使公務員登載不實罪所侵害之法益雖均為社會法益（文書之 安全性及可靠性），惟前者之行為主體須為公務員，實行行 為係公務員對其有權製作之公文書內容為虛偽之登錄記載； 而後者之行為主體並無限制，實行行為係利用公務員不知其 為不實之事項而使為不實登載之行為。行為人（公務員）登 載不實事項於其職務上所掌之公文書後，再利用其他公務員 不知其為不實之事項而使為不實之登載，先後該當公務員登 載不實公文書罪及使公務員登載不實罪之構成要件，尚無為 避免評價過剩，在犯罪評價上僅依其中一罪加以一次評價， 即足以充分保護該法益之安全之情形，並非法條競合，更無 僅論以較輕之使公務員登載不實罪之理。至原判決理由欄理 由參之四係指上訴人2人所犯公務員利用職務機會詐取財物 罪、行使公務員登載不實事項於公文書罪及使公務員登載不 實罪，各依接續犯論以1罪（共3罪名）。而其等係以一行為 同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應從一重論以公務員 利用職務機會詐取財物罪。顯無上訴意旨所指理由矛盾、適 用法則不當之違法情形。執此指摘，均非上訴第三審之適法 理由。
九、依上所述，本件上訴人2人關於共同犯公務員利用職務機會 詐取財物、行使公務員登載不實公文書部分之上訴，均違背 法律上之程式，皆應駁回。至上訴人2人想像競合犯刑法第2 14條之使公務員登載不實罪部分，既經第一審及原判決，均 認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴 於第三審法院之案件。上訴人2人就得上訴部分之上訴既不 合法，應從程序上予以駁回，關於使公務員登載不實部分， 自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 2 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 黃斯偉
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 114 年 2 月 27 日