最高法院刑事判決
113年度台上字第3016號
上 訴 人 王鈺傑
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院中華民國113年4月11日第二審判決（113年度上訴字
第247號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第30684
、52711號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王鈺傑以脅迫使少年D男自行拍攝性影像部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、本件原審以上訴人王鈺傑就第一審判決關於其對被害人即少 年D男（姓名年籍詳卷）所犯以脅迫使少年自行拍攝性影像 罪部分，明示僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴， 檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅 以第一審判決關於該部分犯行之量刑妥適與否為審理範圍。 經審理結果，維持第一審就上開犯行所處宣告刑之判決，駁 回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、告訴乃論之罪須經告訴、法院之組織合法及法院具有審判權 、管轄權等，皆係判決合法應具備之前提條件。於上訴權人 明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴之情形， 第一審法院認定之犯罪事實、罪名，固非第二審法院審查之 範圍。惟第二審法院於上訴範圍內合法調查科刑證據，或依 第一審判決記載之內容，發現第一審判決欠缺前揭判決之合 法要件，或是否具備尚有疑義，基於上訴制度乃在糾正下級 審判決之違誤、法院負有作成合法正確判決之義務、前述判 決合法之前提要件具有公益性質，非屬當事人所得處分，以 及若須待判決確定，再另行開啟特別救濟程序予以救濟，亦 有違刑事訴訟法第348條第3項科刑一部上訴之規定，在於實 現加速訴訟與減輕司法負擔之立法意旨。於此情形，第二審 法院之審理及調查範圍則例外不受上訴權人科刑一部上訴所 拘束，仍應依職權調查究明是否具備前揭合法要件。又檢察 官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲者，應移 送該管少年法院。但被告已滿20歲者，則應適用少年事件處
理法第四章之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法院提 起公訴，少年事件處理法施行細則第7條第1、2項定有明文 。而依法應由少年法院管轄審判之刑事案件，如由普通法院 管轄審判者，其判決為管轄錯誤；於未設有少年法院之地區 與高等法院及其分院，應由少年法庭審判之刑事事件，如由 普通刑事庭審判者，為法院組織不合法。查本件依第一審判 決附表一所記載之事實：上訴人係於民國108年7月經由Disc ord社群通訊軟體結識D男，其明知D男為少年，竟以提供遊 戲攻略交換，引誘D男以手機自拍製造其裸體、生殖器、肛 門等猥褻之數位照片、影片等電子訊號傳送供其觀覽，繼以 若不繼續拍攝、傳送，即將前揭猥褻電子訊號公開散播到網 路上，使D男心生畏懼，依指示繼續於108年7月間傳送自行 拍攝前述部位之猥褻數位照片、影片等電子訊號予上訴人等 情，如果無訛，其認定上訴人對D男為本案犯行之時間為「1 08年7月間」。而上訴人為00年0月00日出生，於 108年7月25日前為未滿18歲之少年。則上訴人對D男為前揭 犯行之時間究竟係108年7月1日至24日間，抑或7月25日至31 日間，不僅事涉第一審判決就上訴人此部分犯行，究應由普 通刑事庭或少年法庭審判，其法院之組織始為適法，亦攸關 原判決之法院組織是否合法，依前開說明，原審調查範圍自 不受上訴人科刑一部上訴所拘束，應依職權詳加調查釐清並 論述說明。況上訴人行為時若為未滿18歲之少年，亦有刑法 第18條第2項得減輕其刑規定之適用，難謂對上訴人刑之量 定不生影響。乃原審就此未予審認、調查，復未說明認定上 訴人為上開犯行時已滿18歲之理由，致此部分事實不明，本 院無從為其此部分適用法則是否允當之審斷，自有調查職責 未盡及理由欠備之違法。
三、上訴意旨執以指摘原判決此部分違法不當，非無理由，應認 原判決關於上訴人以脅迫使少年D男自行拍攝性影像部分有 撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審以上訴人明示僅就第 一審判決關於其如該判決事實欄及附表所載對被害人A男、B 男、C男、E男、F男（均少年，姓名年籍資料皆詳卷）犯行
之量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴 訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決就上訴人前述犯 行量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，維持第一審就上 訴人所犯以脅迫使少年自行拍攝性影像共4罪（對A男、B男 、C男及E男所為部分；對E男部分，另想像競合犯以網際網 路對公眾散布而犯詐欺取財罪及成年人故意對少年犯恐嚇取 財罪），及以詐術使少年自行拍攝性影像罪（對F男所為； 想像競合犯成年人故意對少年犯詐欺取財罪）所處宣告刑之 判決，駁回上訴人在第二審就關於前述量刑部分之上訴。已 詳述其量刑所憑之依據及裁量之理由。
二、刑之量定，屬法院得依職權裁量事項。原判決已說明第一審 判決就上訴人前述犯行，係以上訴人之責任基礎，斟酌刑 法第57條所列各款情事而為量刑，尚屬妥適，而予以維持之 理由，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。且查上訴人除以 詐術使F男自行拍攝性影像之犯行外，尚同時對F男為詐欺取 財犯行，難謂其對F男之犯罪情節較對B男、C男所犯為輕。 又上訴人對A男、E男為本案犯行之期間雖有2月、1日之別， 惟其上開期間對A男，係接續以脅迫方式使A男自行拍攝性影 像，成立接續犯包括一罪，而對E男，則同時犯以脅迫使少 年自行拍攝性影像罪、以網際網路對公眾散布而為詐欺取財 罪及成年人故意對少年犯恐嚇取財罪，而依想像競合犯規定 ，從一重之以脅迫使少年自行拍攝性影像罪處斷。則原判決 認上訴人對F男、B男、C男犯行之不法及罪責內涵相當；對E 男犯行之不法與罪責內涵高於其對A男所為，而維持第一審 就上訴人對F男、B男、C男所犯，量處相同刑度，就上訴人 對E男所犯處以較其對A男所犯為重之刑度，要無違法可言。 上訴意旨泛謂其使F男、B男、C男拍攝性影像之手段強度不 同，原判決卻處以相同之刑，而其對E男犯罪期間僅1日，對 A男為2個月，原判決就其對E男部分卻量處較A男部分為重之 刑度，均於法有違云云，並非合法之上訴第三審理由。三、其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之 第三審上訴理由。依上所述，應認上訴人關於此部分之上訴 皆不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 2 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 周盈文
法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 114 年 3 月 3 日