最高法院刑事判決
113年度台上字第1075號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官徐則賢
上 訴 人
即 被 告 楊啟隆
阮小平
被 告 解玉貞
上三人共同
選任辯護人 楊金順律師
巫家佑律師
被 告 黃楚炘（原名黃康訓、黃辰宇）
鄒凱雯
謝欣蓉
胡碩芬
孟常珍
邱柏誠
上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國112年12月19日第二審判決（111年度金上訴字第4號，
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第14795、14872、1
8239、26077、26078號，106年度偵字第2304、13381、28177號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊啟隆、阮小平、解玉貞、黃楚炘、鄒凱雯、謝欣蓉、胡碩芬、孟常珍、邱柏誠有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告楊啟隆、阮小平、被告解玉貞 、黃楚炘（原名黃康訓、黃辰宇）、鄒凱雯、謝欣蓉、胡碩 芬、孟常珍、邱柏誠（下稱被告9人）分別有其事實欄所載 之犯行，因而撤銷第一審關於被告9人部分之科刑判決，變 更起訴法條，改依想像競合犯規定，分別從一重論處㈠楊啟 隆法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法 經營收受存款業務（下稱非法經營收受存款業務）罪刑（尚 犯證券投資信託及顧問法第118條、第107條第2款之非法銷 售境外基金罪〔下稱非法銷售境外基金罪〕及證券交易法第17 9條、第175條第1項之非法經營證券業務罪〔下稱非法經營證 券業務罪〕），㈡阮小平與法人之行為負責人共同犯非法經營 收受存款業務罪刑（尚犯與法人負責人共同犯非法銷售境外 基金及非法經營證券業務等罪），㈢解玉貞幫助法人負責人 犯非法銷售境外基金罪刑（尚犯幫助法人負責人犯非法經營 證券業務罪），並為緩刑之宣告，㈣黃楚炘、鄒凱雯、謝欣 蓉、胡碩芬、孟常珍、邱柏誠（下稱黃楚炘等6人）均與法 人負責人共同犯非法銷售境外基金各1罪刑（均尚犯與法人 負責人共同犯非法經營證券業務罪），並對黃楚炘等6人宣 告緩刑及謝欣蓉部分宣告緩刑所附加負擔，另對謝欣蓉、胡 碩芬、邱柏誠為相關沒收之宣告。固非無見。
二、惟查：
㈠判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說 明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不 相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由 衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違 背法令。
原判決理由欄記載黃楚炘等6人均受雇於永鑫財富管理顧問 有限公司（下稱永鑫公司）擔任業務員，阮小平則擔任永鑫 公司副總經理、協理等職務，均與永鑫公司負責人楊啟隆共
同以永鑫公司名義，非法在國內銷售境外基金及經營證券業 務等犯行，解玉貞雖非永鑫公司員工，然其所為有助於永鑫 公司在國內銷售境外基金，屬幫助犯，乃變更起訴法條，依 想像競合犯規定，分別對黃楚炘等6人從一重論處共同非法 銷售境外基金罪刑，對解玉貞從一重論處幫助非法銷售境外 基金罪，並分別依刑法第31條第1項、第30條第2項之規定減 輕其刑後，就黃楚炘等6人及解玉貞（下稱解玉貞等7人）關 於併科罰金部分敘明各併科罰金新臺幣（下同）52萬元（見 原判決第43頁第14行、第29行，第44頁第12行、第26行，第 45頁第8行、第22行，第46頁第5行）。惟原判決主文欄關於 解玉貞等7人併科罰金部分卻各諭知併科罰金12萬元，主文 與理由顯然不符，而有判決理由矛盾之違法。
㈡為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯 罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義；且為優先保障被害人 因犯罪所生之求償權，避免國家與民爭利，刑法第38條之1 第5項明定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵」，以發還條款作為利得沒收封鎖效果。而所 謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人因犯罪行為人 之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行，使其因犯 罪所受損害實際上已獲填補，犯罪利得沒收之規範目的已獲 實現之情形。因此，犯罪所得已實際合法發還被害人，或被 害人因犯罪行為賠償而損害已獲填補者，即無從於該損害業 經填補之範圍內，再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收、追 徵，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。
原審依卷內相關事證，認定楊啟隆、阮小平、黃楚炘、鄒凱 雯、謝欣蓉、孟常珍、邱柏誠因本案犯行取得犯罪所得金額 依序為2,696,086元、232,679元、206,735元、111,723元、 85,213元、68,839元、65,245元。於理由欄甲、叁、四、㈡ 之⒌、⒏說明如何認定謝欣蓉、邱柏誠（下稱謝欣蓉等2人） 已與部分被害人達成調解並賠償部分金額之依據及理由（見 原判決附表〔下稱附表〕4編號5、6、9、12、13及附表5-2之 記載，謝欣蓉已給付被害人陳美玲20,000元，邱柏誠已給付 被害人陳宗義、賴智能15,000元），似認謝欣蓉等2人已有 返還部分犯罪所得予部分被害人之事實。依前開說明，在被 害人損害業經填補之範圍內，自不得再對謝欣蓉等2人諭知 沒收。惟原判決未扣除謝欣蓉等2人前揭已返還被害人之金 額，仍就謝欣蓉等2人上開犯罪所得全數宣告沒收，已有違 誤。另與其理由欄甲、叁、四、㈠之⒉所引用刑法第38條之1 第5項規定及㈡之⒈、⒉、⒊、⒋、⒎所載敘楊啟隆、阮小平、黃 楚炘、鄒凱雯、孟常珍因已賠償部分被害人，相當於已實際
合法發還被害人，且數額逾其等犯罪所得數額（見附表5-1 、5-2），因此無何犯罪所得應予沒收之情況，而未再宣告 沒收或追徵等旨之見解及說明，前後不相一致，難謂無理由 矛盾之違法。
三、綜上，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，楊啟隆、阮小 平就此部分亦上訴聲明不服。而第三審法院應以第二審判決 所確認之事實為判決基礎，原判決上開違誤已影響於本案科 刑及犯罪所得沒收之事實判斷，本院無可據以為裁判，應認 原判決關於被告9人有罪部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 2 月 19 日 刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 蔡廣昇
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 114 年 2 月 20 日