臺灣高等法院民事判決
105年度上字第799號
上 訴 人 巫維煥
訴訟代理人 王唯鳳律師
被 上訴 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 朱潤逢
訴訟代理人 鄭毓平
張俊傑律師
被 上訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 廖燦昌
訴訟代理人 曾炳祥
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年4
月29日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1016號第一審判決提
起上訴，本院於105年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述
者，非為訴之變更或追加」，為民事訴訟法第256條所明定
。查上訴人原上訴請求為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就原
法院103年度司執字第124120號債權人合作金庫商業銀行股
份有限公司（下稱合庫）與債務人巫維民、巫維本（下稱巫
維民等2人）間清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件
）執行金額分配表，未列入上訴人最高限額抵押權優先債權
本息共計新台幣（下同）494萬6,116元債權存在。㈢前項執
行事件執行金額分配表（下稱系爭分配表），應將上訴人之
最高限額抵押權債權494萬6,116元列入分配表為優先分配之
債權，由上訴人受領。㈣合庫分配表表2第6項就表1分配表不
足普通債權之金額2,927萬7,877元部分，應予更正分配表後
，重新分配。㈤被上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司（
下稱臺灣中小企銀）系爭分配表表2第9項就表1分配表不足
普通債權之金額3,734萬0,133元部分，應予更正分配表後，
重新分配（見本院卷第10至第11頁）。嗣於本院審理期間，
將上開聲明改為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於系爭分配
表上所載之臺北市○○區○○段○○段000○000○0地號土地（權利
範圍28分之2）、000建號即臺北市○○區○○○路○段000巷00號
建物（權利範圍7分之2，下合稱系爭房地），有最高限額抵
押權優先債權本息新台幣494萬6,116元債權存在。㈢系爭分
配表應將上訴人之最高限額抵押權債權494萬6,116元列入分
配表為優先分配之債權，並由上訴人受領。㈣系爭分配表表1
第6項所列合庫債權金額分配逾198萬1,983元部分應予剔除
，列入系爭分配表表2第6項分配。系爭分配表表2第6項合庫
債權金額分配應更正為420萬1,439元。㈤系爭分配表表1第7
項所列臺灣中小企銀債權金額分配逾252萬7,762元部分應予
剔除，列入系爭分配表表2第9項分配。系爭分配表表2第9項
臺灣中小企銀債權金額分配應更正為535萬8,390元（見本院
卷第207頁反面）。核屬不變更訴訟標的而補充或更正法律
上之陳述，非為訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人巫胡月嬌於民國78年3月9日為擔保其對
臺灣中小企銀之債務，提供其所有坐落臺北市○○區○○段○○段
000○000○0地號土地（權利範圍4分之1），及000建號即臺北
市○○區○○○路○段000巷00號建物（權利範圍全部，下合稱原
巫胡月嬌所有房地），設定擔保權利本金最高限額1,100萬
元、債務人及義務人為巫胡月嬌、存續期間為78年3月9日起
至108年3月8日止之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵
押權）予臺灣中小企銀。嗣合庫聲請對巫維民等2人因繼承
巫胡月嬌而取得之系爭房地為強制執行，經原法院以系爭執
行事件受理在案，系爭房地於104年4月1日經第三人拍定，
原法院民事執行處並於104年7月22日製作系爭分配表。惟伊
曾於84年間為巫胡月嬌代償系爭最高限額抵押權所擔保之債
務，總計本金及利息為395萬6,893元（下稱系爭債務），並
獲臺灣中小企銀同意轉讓該債權（下稱系爭債權）及系爭最
高限額抵押權，伊因不知最高限額抵押權之轉讓應經登記，
致未辦理變更登記。又伊為巫胡月嬌之繼承人，系爭債務實
亦為巫胡月嬌為巫維民等2人所借貸，故為不可分債務，嗣
巫維民等2人因積欠合庫債務致系爭房地遭拍賣，且伊於巫
胡月嬌生前曾獲贈原巫胡月嬌所有房地，雖未辦理所有權移
轉登記，惟伊擁有使用及管理權，故伊應屬民法第312條所
稱之就債之履行有利害關係之第三人，於清償限度內承受債
權人臺灣中小企銀之權利。且系爭最高限額抵押權因伊提前
代位清償結算因而確定，伊於代位清償之限度內，依法亦可
承受債權人之權利。又依民法第881之6條規定之反面解釋，
系爭最高限額抵押權應於原債權確定時隨同移轉，伊既代償
系爭債務，依法定利率年息5％計算5年，利息尚應給付98萬9
,223元，合計本息為494萬6,116元（下稱系爭494萬6,116元
本息）自應優先分配等語。爰依強制執行法第41條第1項之
規定，訴請：㈠確認系爭分配表未列入上訴人最高限額抵押
權優先債權本息共計494萬6,116元債權存在。㈡系爭分配表
應將上訴人之最高限額抵押權債權494萬6,116元列入分配表
為優先分配之債權，並由上訴人受領。㈢合庫系爭分配表表2
第6項就表1分配表不足普通債權之金額2,927萬7,877元部分
，應予更正分配表後，重新分配。㈣臺灣中小企銀系爭分配
表表2第9項就表1分配表不足普通債權之金額3,734萬0,133
元部分，應予更正分配表後，重新分配等語。（原審為上訴
人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），上訴聲明求為：
㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於系爭分配表上所載之系爭房
地，有最高限額抵押權優先債權本息4,946,116元債權存在
。㈢系爭分配表應將上訴人之最高限額抵押權債權4,946,116
元列入分配表為優先分配之債權，並由上訴人受領。㈣系爭
分配表表1第6項所列合庫債權金額分配逾198萬1,983元部分
應予剔除，列入系爭分配表表2第6項分配。系爭分配表表2
第6項合庫債權金額分配應更正為420萬1,439元。㈤系爭分配
表表1第7項所列臺灣中小企銀債權金額分配逾252萬7,762元
部分應予剔除，列入系爭分配表表2第9項分配。系爭分配表
表2第9項臺灣中小企銀債權金額分配應更正為535萬8,390元
。
二、被上訴人則以：巫胡月嬌於84年3月1日匯款清償臺灣中小企
銀系爭債務時，雙方並無終止系爭最高限額抵押權契約之合
意，系爭最高限額抵押權尚未確定，臺灣中小企銀亦未同意
將系爭債權及最高限額抵押權轉讓予上訴人，況縱上訴人經
受讓系爭債權，系爭最高限額抵押權仍不隨同移轉。且於94
年間因巫胡月嬌與臺灣中小企銀均無再繼續發生債權債務關
係之意願，臺灣中小企銀遂同意終止系爭最高限額抵押權契
約，並出具抵押權塗銷同意書、他項權利證明書，供巫胡月
嬌辦理塗銷登記，雖巫胡月嬌並未辦理，惟系爭最高限額抵
押權擔保之原債權既已消滅，則抵押權即應認不存在，上訴
人當無優先受償之理。又上訴人雖為巫胡月嬌之繼承人，仍
非屬就債之清償有利害關係之第三人，無從受讓系爭債權及
系爭最高限額抵押權。上訴人既未因債權讓與取得系爭債權
，系爭最高限額抵押權亦未隨同移轉，且系爭債權已歸消滅
，擔保原債權之系爭最高限額抵押權亦告消滅，上訴人自無
受擔保之優先債權存在。縱認系爭債權係因上訴人代償取得
且得行使系爭最高限額抵押權，上訴人於系爭分配表所重覆
請求之部分亦應剔除，且超過5年以上之利息應不予計算等
語為辯。並為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第42頁反面至第43頁）：
㈠、合庫聲請對巫維民等2人所有之系爭房地為強制執行，經原法
院以系爭執行事件受理，並於拍定後由原法院民事執行處於
104年7月22日製作系爭分配表，擇定104年8月26日實行分配
，上訴人為併案債權人，於104年8月24日聲明異議，於104
年9月4日提起本件訴訟，並於同日向原法院民事執行處提出
起訴之證明。
㈡、巫胡月嬌曾於78年3月10日提供原屬其所有房地，設定系爭最
高限額抵押權予臺灣中小企銀，巫維民等2人於巫胡月嬌死
亡後，經原法院101年度重訴字第982號判決分割遺產事件判
決後辦理分割登記而取得系爭房地之應有部分。
㈢、上訴人曾於84年3月1日辦理匯款395萬6,893元予臺灣中小企
銀，以清償巫胡月嬌向臺灣中小企銀借貸之系爭債務。臺灣
中小企銀嗣於94年12月26日開立抵押權塗銷同意書。
㈣、合庫曾持原臺灣板橋地方法院（下仍稱板橋地院）84年度促
字第1315、1316、1317號支付命令及確定證明書、原法院85
年度訴字第1239號確定判決、85年度聲字第3215號確定裁定
，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請換發債權憑證
，經該院86年度執字第498號發給債權憑證。嗣分別於91年9
月27日、96年5月20日、101年5月10日向法院聲請強制執行
。
㈤、臺灣中小企銀依借貸及連帶保證之法律關係，請求訴外人維
本公司、巫維民等2人、訴外人周淑雅、周賢隆及乙○○清償
債務事件，經板橋地院85年度重訴字第79號判決確定，臺灣
中小企銀於85年間持前開判決為執行名義，向士林地院聲請
強制執行，並經士林地院於86年10月1日發給85年度執字第5
799號債權憑證，嗣臺灣中小企銀又分別於87年、91年8月、
92年間、96年11月6日、99年4月9日及104年1月23日持前開
債權憑證向法院聲請強制執行。
四、本院判斷：上訴人主張其曾為巫胡月嬌向臺灣中小企銀清償
系爭債務，並獲臺灣中小企銀同意轉讓系爭債權及系爭最高
限額抵押權，又其為巫胡月嬌所為之清償屬就債之履行有利
害關係之第三人所為，於其清償限度內，亦應承受系爭最高
限額抵押權，且系爭最高限額抵押權所擔保之原債權應已確
定，系爭最高限額抵押權即產生從屬性，應因其代位清償而
隨同移轉，上訴人既代償系爭債務，加計法定利息後，應認
系爭494萬6,1 16元本息屬系爭最高限額抵押權所擔保之原
債權範圍，其有優先受分配權存在等語，惟此為被上訴人所
否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、關於臺灣中小企銀是否同意由上訴人代償395萬6,893元後，
即轉讓系爭債權及系爭最高限額抵押權部分：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。主張法律關係存在之當
事人，自應就該法律關係發生所須具備要件負舉證之責任。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被
告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦
應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參
照）。又按「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利
，隨同移轉於受讓人。」、「不動產物權，依法律行為而取
得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，民法
第295條第1項前段、第758條第1項分別定有明文。
2、上訴人主張其曾為巫胡月嬌代償系爭債務，並取得臺灣中小
企銀同意轉讓系爭債權及系爭最高限額抵押權等情，為被上
訴人所否認，則上訴人是否經臺灣中小企銀同意轉讓系爭債
權，而併同取得從權利，以及臺灣中小企銀是否同意將系爭
最高限額抵押權轉讓予上訴人等，既屬有利於上訴人之事實
，上訴人即應就此負舉證之責。查依上訴人提出之華僑銀行
匯款委託書記載「還巫胡月嬌借款」、「匯款人甲○○」等字
（見原審卷第18頁），僅能證明該395萬6,893元係由上訴人
所匯款，此與被上訴人是否同意將系爭債權及系爭最高限額
抵押權轉讓予上訴人之事實已屬有間。又上訴人所提出之系
爭最高限額抵押權他項權利證明書及抵押權塗銷同意書、抵
押權設定契約書等件（見原審卷第19至22頁），亦僅能推論
臺灣中小企銀承認巫胡月嬌所負欠之債務業經清償完畢，並
經該行同意塗銷系爭最高限額抵押權，與上訴人主張臺灣中
小企銀曾同意將系爭債權及系爭最高限額抵押權轉讓予上訴
人乙情無涉，上訴人主張其因債權讓與而得取得系爭最高限
額抵押權云云，已屬無據，而難盡信。況最高限額抵押權於
原債權確定前，不具一般抵押權之從屬性，故第三人於原債
權確定前為債務人清償債務，該受償部分之債權即脫離擔保
之範圍，其最高限額抵押權自無從隨同移轉予第三人（最高
法院86年度台上字第2496號裁判意旨參照）。至上訴人雖主
張當初洽商之本意，係為巫胡月嬌代償系爭債務後承接系爭
最高限額抵押權，倘臺灣中小企銀不同意轉讓，其顯無可能
代為償還系爭債務，臺灣中小企銀之作法實有悖誠信原則云
云。惟上訴人於84年間為巫胡月嬌代為清償395萬6,893元後
，苟臺灣中小企銀同意轉讓系爭債權並轉讓系爭最高限額抵
押權，上訴人理當向臺灣中小企銀提出請求，乃上訴人並無
為之，遲至94年12月間取得臺灣中小企銀開立之抵押權塗銷
同意書（見原審卷第20頁），知悉臺灣中小企銀僅同意塗銷
系爭最高限額抵押權，而非同意將系爭債權及系爭最高限額
抵押權移轉予上訴人時，上訴人仍未提出任何異議，均與常
理有違，是上訴人主張臺灣中小企銀曾同意將系爭債權及系
爭最高限額抵押權轉讓予上訴人等情，不足以取。
㈡、關於上訴人為巫胡月嬌清償系爭債務，是否屬民法第312條規
定就債之履行有利害關係之第三人為清償而於其清償限度內
承受系爭最高限額抵押權部分：
1、按債之清償，得由第三人為之；就債之履行有利害關係之第
三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法
第311條第1項前段、第312條前段分別定有明文。準此，該
第三人即得按其代位清償限度就債權人之權利，以自己之名
義，行使債權人之權利。所謂第三人就債之履行有利害關係
，係指該第三人因清償而發生法律上之利害關係者而言，若
僅有事實上之利害關係，則無該條規定之適用，是以物上保
證人清償抵押權擔保之債權、合夥人清償合夥債務、連帶保
證人清償保證之債務、承擔催收借款之借款中人就借款之返
還等，自均屬就債之履行有利害關係之第三人。無利害關係
之第三人，縱已清償，亦無代位權可言，必就債之履行有利
害關係之第三人為清償時，始取得代位權。（最高法院98年
度台上字第1104號、83年台上字第2230號民事裁判意旨參照
）。又第三人與債務人間有親屬關係者，尚應更具備法律上
之利害關係，始足當之，例如依民法第1088條第2項規定，
父母對於未成年子女之特有財產，有使用收益之權，是父母
對於未成年子女有利害關係，若僅有親屬關係則非當然有利
害關係。
2、上訴人主張其為巫胡月嬌之子，依法應繼承巫胡月嬌身後所
遺之債務；又因系爭最高限額抵押權設定權利存續期間長達
30年，倘未於84年間由其代償，系爭債務將由其繼承；且巫
胡月嬌所積欠之系爭債務實際上乃為巫維民等2人所借貸，
巫維民等2人與上訴人同為巫胡月嬌之繼承人，是系爭債務
對上訴人而言屬不可分之債；應認上訴人為巫胡月嬌清償系
爭債務，屬就債之履行有利害關係之第三人所為之清償，於
其清償之限度內承受債權人之權利云云。然查，上訴人與巫
胡月嬌間僅具有親屬關係，而為事實上之利害關係，並未因
清償而發生法律上之利害關係，上訴人復未能舉證其與巫胡
月嬌存有其他法律上利害關係，上訴人為巫胡月嬌所為清償
無足令上訴人取得民法第312條之代位權。況依上訴人之主
張，其係基於日後可能繼承巫胡月嬌之債務始代為清償系爭
債務，惟上訴人於清償當時，繼承事實尚未發生，益徵上訴
人與巫胡月嬌間並無法律上利害關係存在，上訴人辯稱系爭
債務為連帶債務而不可分，故有法律上利害關係云云，自不
足採。至上訴人主張其獲巫胡月嬌贈與而取得原巫胡月嬌所
有房地，雖未辦理所有權移轉登記，但已取得使用權、管理
權，並出租予第三人丙○○，復以丙○○於本院結稱：其向上訴
人承租原巫胡月嬌所有房地，長達10餘年，出租、修繕、租
金收取皆由上訴人為之等證詞（見本院卷第136頁反面、第1
37頁）欲證其就債之履行有利害關係云云。惟縱認上訴人確
曾於巫胡月嬌生前取得系爭房地之管理權，並將之出租予丙
○○，就系爭債務而言，上訴人仍非屬就債之履行有利害關係
之第三人，故上訴人此部分主張，不足採信。
㈢、關於系爭最高限額抵押權所擔保之原債權是否確定，系爭最
高限額抵押權是否因上訴人代位清償而隨同移轉部分：
1、按修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條
之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民
法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，96
年3月28日修正公布之民法物權編施行法（下稱民法物權編
施行法）第17條定有明文。是本件仍適用民法物權編關於最
高限額抵押權之相關規定。次按同法第881條之12第1項第2
、3款明定，最高限額抵押權所擔保之原債權，因：二、擔
保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生；三
、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅
等事由而確定。又所謂「原債權不繼續發生」，係指該等事
由，已使原債權確定的不再繼續發生者而言，如僅一時的不
繼續發生，自不適用（民法第881條之12第1項第2款立法理
由參照）。再依民法第881條之12第1項第3款之立法理由，
最高限額抵押權所擔保者，乃由一定法律關係所不斷發生之
債權，如該法律關係因終止或因其他事由而消滅，則此項債
權不再繼續發生，原債權因而確定。
2. 經查，巫胡月嬌以其所有系爭房地為臺灣中小企銀設定系爭
最高限額抵押權，所約定擔保者包括現在及將來所負之票據
、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金
等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用
、損害賠償及其他有關費用之清償，有抵押權設定契約書所
附其他約定事項可考（見原審卷第22頁），足見系爭最高限
額抵押權所擔保範圍非僅為特定之系爭債權，而及於上開一
定範圍之其他債權，兩造固不爭執上訴人已代巫胡月嬌向臺
灣中小企銀清償系爭債務，惟在系爭最高限額抵押權存續期
間內，因擔保債權所由發生之法律關係尚存在（即原債權）
，無從認擔保債權之範圍已有變更或因其他事由致原債權不
繼續發生，是上訴人主張系爭最高限額抵押權已於84年間因
有民法第881條之12第1項第2款事由而確定，難以遽採。且系
爭最高限額抵押權之擔保債權所由發生之法律關係亦未經終
止或因其他事由而消滅之情，故於該存續期間內，系爭債務
縱經清償，原定之最高限額抵押權契約依然有效。再者，前
已述及，上訴人為巫胡月嬌清償之系爭債務非屬就債之履行
有利害關係之第三人所為之清償，並無於清償之限度內承受
債權人臺灣中小企銀之權利之情，且上訴人亦未獲臺灣中小
企銀轉讓系爭債權，縱臺灣中小企銀嗣於94年12月26日開立
抵押權塗銷同意書，可認其就系爭最高限額抵押權有不繼續
發生貸款之意因此確定（最高法院105年度台上字第197號裁
判意旨參照），系爭最高限額抵押權轉成為普通抵押權而產
生從屬性時，仍無從併同主債權移轉予上訴人。是以，上訴
人主張系爭最高限額抵押權所擔保之系爭債權於84年間確定
，且因其代位清償而隨同移轉由其承受，亦無可採。
五、綜上所述，上訴人既未能舉證臺灣中小企銀曾同意轉讓系爭
債權及系爭最高限額抵押權，其為巫胡月嬌清償系爭債務亦
非屬民法第312條規定就債之履行有利害關係之第三人所為
之清償，且系爭最高限額抵押權於94年12月間始告確定，亦
無從於84年間，上訴人代為清償系爭債務時併同移轉予上訴
人，是其主張已取得系爭最高限額抵押權，訴請確認對系爭
最高限額抵押權擔保之債權存在，主張應優先受分配，洵不
足採。
六、從而，上訴人訴請㈠確認上訴人對於系爭分配表上所載之系
爭房地，有最高限額抵押權優先債權本息494萬6,116元債權
存在。㈡系爭分配表應將上訴人之最高限額抵押權債權494萬
6,116元列入分配表為優先分配之債權，並由上訴人受領。㈢
系爭分配表表1第6項所列合庫債權金額分配逾198萬1,983元
部分應予剔除，列入系爭分配表表2第6項分配。系爭分配表
表2第6項合庫債權金額分配應更正為420萬1,439元。㈣系爭
分配表表1第7項所列臺灣中小企銀債權金額分配逾252萬7,7
62元部分應予剔除，列入系爭分配表表2第9項分配。系爭分
配表表2第9項臺灣中小企銀債權金額分配應更正為535萬8,3
90元，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，
並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無
理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防
禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本
判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬 法 官 魏于傑 法 官 陳清怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日 書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。