高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
112年度訴字第376號
民國113年12月26日辯論終結
原 告 謝○○
訴訟代理人 蔡建賢 律師
被 告 海軍陸戰隊陸戰九九旅
代 表 人 林家宏
訴訟代理人 陳劭謙
陳美秀
鍾佳珣
參 加 人 A女（真實姓名年籍及住址均詳卷)
上列當事人間懲罰事件，原告不服國防部中華民國112年8月10日
112年決字第238號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告起訴後變更聲明為「1.被告民國111年12月2日性騷擾申 訴審議決議書(下稱申訴決議)、海軍陸戰隊指揮部(下稱陸 指部)112年4月6日申復審議決議書(下稱申復決議)及訴願決 定關於原告性騷擾成立之部分均撤銷。2.被告112年5月29日 海九人行字第0000000000號令(含112海九人行軍懲字第0015 號，下稱懲罰令)及訴願決定均撤銷。」(本院卷第447-448 頁)，核其請求之基礎事實與法律關係不變，且無礙於被告 防禦權之行使，且經被告表示並無意見（本院卷第448頁） ，合於行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款規定，應予准 許。
二、按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日 內為之，訴願法第14條第1項定有明文。查上開申復審議決 議書係於112年5月19日送達原告，有送達證書(處分卷第5頁 )可佐，而原告於112年6月17日提起訴願，該訴願書除對懲 罰令不服外，並就性騷擾成立部分亦表示不服(訴願卷第9頁 )，核尚未逾30日提起訴願之不變期間，核先敘明。 貳、實體事項：
一、爭訟概要：
原告係被告所屬步一營營部參謀群上尉後勤官，於任職砲兵 營營部參謀群人事官期間（自110年下半年起至111年10月4 日止），經參加人(為業務士)申訴原告在○○市○○區○○路000
號及○○縣○○鎮○○營區內，徒手猥褻其胸部、下體及親吻臉頰 ，經被告以111年12月2日申訴決議，原告多次對參加人搭肩 、手拉其內衣肩帶、解開內衣衣扣之行為認屬「中度肢體騷 擾」；多次觸摸參加人胸部及私密處之行為，認屬「中度猥 褻騷擾」。原告不服，提起申復，經陸指部申復決議原告多 次對參加人搭肩之行為認屬「輕度肢體騷擾」，其餘性騷擾 不成立，並以112年5月5日海軍人行字第0000000000號函附 申復決議書檢送原告。被告遂於112年5月15日召開懲罰評議 會（下稱懲評會）決議依陸海空軍懲罰法第15條第13款、第 8條及國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表(下稱懲罰參考表 )核予大過1次懲罰，並於112年5月29日以懲罰令核定記大過 1次懲罰(懲罰令與申訴、申復決議合稱原處分)。原告不服 原處分，提起訴願，經遭駁回，原告遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
1.原告有對申復決議提起訴願，故訴願決定書認該性騷擾成立 處分已告確定，不得再行爭執，應有違誤。
2.原告並未對參加人為搭肩等性騷擾行為： ⑴原告未自承有對參加人為勾肩搭背等行為，僅坦承於辦公室 作業期間，若叫參加人無回應時，會以手背拍（叫）參加人 ，係為引起參加人注意而短暫輕觸參加人，未碰觸其身體隱 私部位，應不足以損害參加人之人格尊嚴或致心生畏怖、感 受敵意或被冒犯，屬正常肢體接觸範疇，故訴願決定認原告 對其肢體有不當碰觸參加人之違失行為，已坦承不諱云云， 應非屬實。
⑵參加人指稱原告自110年下半年起迄111年10月4日期間，多次 對其搭肩騷擾云云，惟其陳述僅係為使原告受到處罰為目的 ，其與原告在利害關係上處於絕對相反之地位，不得僅以被 害人單一指述，即遽採為不利於原告之認定。若原告如有多 次不顧他人眼光於眾人面前對其搭肩，理應有諸多目擊者， 惟本案除被告案件調查洽談紀要(下稱洽談紀要)中之I男外 ，並無其他人證；且I男於洽談紀要中並未明確指出原告係 於何時、何地於何情形下對參加人為搭肩行為，其所述是否 可信，已非無疑；且被告亦未探究原告對參加人搭肩行為當 下之時空背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為 及相對人之認知去判定原告所為是否已足該當性騷擾防治法 第2條第2款所稱之性騷擾，率以I男之供述，逕認原告對參 加人搭肩之行為已構成性騷擾，亦屬速斷。
3.原處分懲處大過乙次有違反比例原則之裁量濫用： ⑴縱認原告對參加人之搭肩行為構成性騷擾，然因碰觸部位非
屬身體隱私部位，且除I男外並無其他證人作證，可見原告 騷擾情狀應屬輕微。申復決議亦認原告違犯態樣屬輕度肢體 騷擾，建議核予「記過乙次」懲罰。參照懲罰參考表規定， 志願役輕度肢體騷擾懲罰範圍僅有「申誡兩次-記過兩次」 ，堪認記過乙次已足達到懲罰之目的。則原處分作成大過乙 次之懲罰，顯有違反比例原則之裁量濫用之違法。 ⑵懲評會評議時認定原告係利用業務指導機會遂行性騷擾犯行 ，但未說明其認定依據及理由。且參加人於本案前早已患有 憂鬱症，無法證明其至身心科治療與原告性騷擾行為間具有 因果關係。亦未說明原告行為如何影響軍士紀律及領導統御 ，又未審酌前開有利於原告之事證，即逕為不利原告之認定 ，對原告殊為不公。
㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨︰
1.原告性騷擾行為核符懲罰法第15條第13款「實施性騷擾，經 調查屬實者」之懲罰事由：
⑴原告性騷擾行為之認定，係經陸指部性騷擾申復會認定成立 性騷擾，核符懲罰法第15條第13款「實施性騷擾，經調查屬 實者」之規定，被告自得依權責核予適懲。
⑵本案屬懲罰法第30條第4項應召開懲評會決議之情形，被告於 112年5月12日送達開會通知予原告，後經懲評會作成決議， 針對原告對參加人肢體性騷擾乙節，認定違反懲罰法第15條 第13款，核予其記大過乙次之行政懲處，並完備送達。 ⑶本案案發當時原告任被告砲兵營營部人事官，參加人為被告 砲兵營砲兵武器修理士，原告與參加人雖無直屬部屬關係， 惟原告為該營人事業務承辦人，參加人則為該營第三連人事 業務承辦人，為辦理該營人事業務，雙方平時即有業務上下 級之關係。
2.原處分符合授權目的且無瑕疵：依懲罰法第1條、第8條、第 12條、第29條及同法施行細則第2條第1項第2款等規定，現 役軍官有應懲罰之違失行為，該管長官具有懲罰權限，至施 以何種懲罰種類之擇定，自有裁量權限。申復決議雖認定， 原告違犯態樣屬輕度肢體騷擾，並建議核予「記過乙次」懲 罰。然經被告召開懲評會針對原告違失行為審酌原告意見、 懲罰參考表備考欄第3點「利用職權或機會為性騷擾者，應 加重懲罰（處）」及懲罰法第8條第1項，審酌其違失行為之 動機及手段、行為對軍事紀律所生之影響、行為所生之危臉 或損害及行為後之態度等後，認原性騷擾決議漏未審酌原告 有利用職權為性騷擾等情，本件有加重處罰之必要，經懲評
會委員決議核予「大過乙次」懲罰，為合義務之裁量。 ㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
㈠被告認定原告成立性騷擾係屬適法?
㈡懲罰令核予原告大過1次之懲罰，有無違反比例原則?五、本院的判斷︰
㈠前提事實︰如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷， 並有被告申訴決議書(本院卷第127-133頁)、111年12月15日 海九人行字第0000000000號令(本院卷第135-136頁)、112年 1月13日海九人行字第0000000000號令(本院卷第139頁)、陸 指部申復決議書(本院卷第81-86頁)、被告懲評會會議紀錄( 本院卷第153-162頁)、懲罰令(本院卷第87頁)、112海九人 行軍懲字第15號(本院卷第89頁)、訴願決定書(本院卷第93- 101頁)附卷為證，可信為真實。
㈡應適用之法令：
1.懲罰法
⑴第8條第1項：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重， 並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受 之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行 為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所 生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義 務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度 。」
⑵第11條：「現役軍人服役期間有違失行為，於退伍或除役後 ，並在懲罰權時效內者，除死亡者不予懲罰外，仍應施以適 切之懲罰。」
⑶第12條第4款：「軍官懲罰之種類如下：……四、記過。」 ⑷第15條第13款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲 罰：……十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者 。」
⑸第30條第4項、第5項、第6項：「(第4項)調查結果認為有施 以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時， 應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評 議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應 為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免 議之決議。(第5項)前項評議會召開時，應給予行為人陳述 及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官 對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時 ，應加註理由後變更之。(第6項)前2項評議會，由權責長官 指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席
。」
⑹第31條：「(第1項)前條第6項評議會之專業人員中，應有符 合教育部採認規定之國內外大 學、獨立學院以上學校法律 系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構 ）、部隊或學校申請指派人員支援。(第2項)評議會組成任 一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責機關 （構 ）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成 員總數3分之1者，不在此限。」
2.國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定 ⑴第1點：「國防部（以下簡稱本部）為防治、處理本部與所屬 機關（構）、部隊及學校（以下簡稱單位）性騷擾及性侵害 預防事件，維護當事人之權益，特依性別平等工作法第13條 第1項第2款及性騷擾防治法第7條第1項第2款規定，訂定本 規定。」
⑵第29點：「長官利用職權或機會為性騷擾者，應加重懲罰（ 處），並列入考核，作為人事運用之參考。」
㈢被告認定原告搭肩行為成立性騷擾並無違誤： 1.查參加人申訴自110年下半年起至至111年10月4日止，原告 在辦公室內多次對其勾肩搭背等情，業據甲女於申覆案件洽 談紀要(申覆卷第57-63頁)時指陳明確，且核與參加人之配 偶C證稱：「（問：110年的下半年，A女是在什麼情況下跟 你提過，謝○○會對她有碰肩及摸手的行為?她跟你講這些事 情的時候情緒反應是怎樣?)放假的時候在高雄租屋處，無意 間提到，是什麼情景我忘記了;她當下沒有很激動，是很平 常心在講，我覺得她是想問我謝員這個動作是什麼意思?」 「(問:請問110年下半年A女除了跟你反映一次，A女有沒有 在其他時間點或情況下跟你反映類似的事情?)沒有，一直到 最近一次，111年的時候才有跟我反映。」等語(申覆卷第16 頁)，又同僚即D亦證述：「（問：剛開始有勾肩的時候，你 有覺得很奇怪嗎？有覺得不妥嗎？）當下是有覺得不妥，可 是想說他們應該是非常的好，所以沒有太大的反應。」等語 （同上卷第38頁)相符，又同僚F證稱：「（問請問你是否否 認識Ａ女及謝○○？你是什麼時候開始跟他們共事的？是在同 一間辦公室工作嗎？在哪一個營區？）認識。從109年年底 開始接行政業務的時候跟他們共事的。我們是在○○○營區是 在同一間辦公室共事。」「(問:他們閒聊互動的過程中，有 沒有看過謝員觸碰A女的身體或搭她的肩膀?如果有，是在什 麼樣的情況下?A女當下的表情是如何?)有看過謝員拍A女的 肩膀幾次，是在有說有笑的情況下，女生的表情也沒有什麼 不舒服，也沒有閃躲的感覺。」「我沒有特別去記時間，大
概是在110年年初的時候。」「(問:你還記得大概是在什麼 地方及時間點?)時間點不太記得，地點都在辦公室。」等語 (同上卷第14項、第40-41頁)相符，核C、D、F與參加人所述 時間、地點等情節大致相符，且參以原告自承:「在回○○○營 區後，有時我要彙整資料，我會先把格式範例做好，在跟她 說明的時候發現她在看手機，就會拍肩膀手臂的方式叫她。 」等語(同上卷第73頁)，足證原告於擔任人事官期間，確有 在辦公室對參加人A為勾肩搭背之行為無訛。又參加人因不 堪原告長期多次肢體騷擾行為，致患有重度憂鬱症等情，亦 有國軍高雄總醫院左營分院心理衡鑑轉介及報告單(本院卷 第297-298頁)附卷可稽。是原告於本院審理時主張F男並未 明確指出原告係於何時、何地對參加人為搭肩行為，且除F 男外，並無其他人證而否認其有勾肩搭背之行為云云，委無 可採。
2.按性騷擾者謂受僱者於執行職務時，任何人以具有性意味之 行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵 犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。性別平 等法第12條定有明文。查參加人迭於辦公室之職場，遭其上 級長官即原告以勾肩搭背之方式觸碰身體，令參加人心理受 創致患有嚴重憂鬱症，原告對異性之參加人勾肩搭背觸碰身 體，顯係具有性意味之行為，且其違反參加人之意願而觸碰 身體，自已侵犯參加人之人格尊嚴，揆諸性別平等法第12條 之規範意旨，原告上開行為即屬性騷擾行為。是申訴審議決 議及申復審議決議均認定原告對申訴人即參加人A關於搭肩 行為部分，成立肢體性騷擾，核無違誤。
㈣被告作成懲罰令核予原告記1大過之懲罰，核無違反比例原則 ，或有裁量濫用之違法：
1.按現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十三、實 施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。懲罰法第15條 第13款定有明文。又懲罰法第12條針對軍官違失行為之懲罰 ，定有7種之懲處法律效果，軍事機關於懲處軍官時，究應 選擇何種懲罰，自應為合義務之裁量，以符責罰相當之原則 。次按「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌 下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激 。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之 品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影 響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程 度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」懲 罰法第8條第1項定有明文。該條項規定係就法律效果之懲罰 種類選擇，參照國軍之特性，明定就懲罰輕重應衡量之重要
事項，作為審酌之裁量因素。而軍事機關於個案懲處之裁量 時，自應綜合審酌該條項所定10款事項作為懲處之依據。另 依國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表，志願役輕度肢體騷 擾處申誡2次至記過兩次。惟利用職權或機會為性騷擾者， 應加重懲罰(處)，並列入考核，作為人事運用之參考。而行 政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查 ，原則上在行政機關之裁量權限範圍內尊重其裁量權之行使 而作有限司法審查，僅於行政機關行使裁量權過程或結果有 逾越法定裁量權限、裁量怠惰、違反比例原則之違法情事， 始得予撤銷。
2.查被告就原告上揭性騷擾行為，於112年5月15日召開懲評會 ，由評議委員6位（含專業人員法制室法制官1位）組成，男 性委員4位，女性委員2位，由被告本部主管施佐擔任主席， 任一性別比例未少於3分之1，有被告召開評議會委員勾選名 冊及簽到表（本院卷第163-164頁）可佐，符合上開懲罰法 第30條第6項、第31條規定。原告有收受懲評會開會通知單 （本院卷第167頁），並於懲評會到場口述報告並為答辯。 經該次懲評會與會評議委員充分討論後，認原告身人事官為 參加人之上級長官，然利用指導業務之機會，多次為肢體騷 擾行為，乃係利用職權為之，應加重懲處，是就原告性騷擾 行為核予大過1次之懲罰等節，有懲評會會議紀錄（本院卷 第153-162頁)及投票單(同上卷第165-166頁)在卷可證。準 此，上開懲評會之組成、會議程序及內容，符合前揭懲罰法 之規定，且給予原告到場陳述意見之機會，認定核予原告懲 罰之理由，具體明確，經核並無不當。是以，懲罰令據此核 予原告大過1次之懲罰，於法並無不合。
3.原告雖主張參照懲罰參考表規定，志願役輕度肢體騷擾懲罰 範圍僅有「申誡兩次-記過兩次」，堪認記過乙次已足達到 懲罰之目的。則懲罰令作成大過乙次之懲罰，顯有違反比例 原則、裁量濫用之違法云云。惟查無論為輕度或中度肢體騷 擾，其懲罰上限固均為記過2次，然倘利用職權或機會為性 騷擾者，應加重懲處，有上開懲罰參考表備考三規定明確， 是評議委員充分討論後，以原告身為人事官竟對下屬業務士 而為騷擾，依該規定加重後作成大過乙次之懲罰，自無違反 比例原則及裁量濫用之違法，是原告前揭主張，委無足採。六、綜上所述，原告主張均無可採。被告以原處分認定原告性騷 擾成立，並核予原告大過1次之懲罰，並無違誤；訴願決定 遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理 由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核
與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。八、結論︰原告之訴為無理由。
中 華 民 國 114 年 1 月 16 日 審判長法官 林 彥 君
法官 黃 奕 超
法官 廖 建 彥
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第3項、第4項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 114 年 1 月 17 日 書記官 許琇淳