臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度原上訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 呂偉翔
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
3年度原訴緝字第5號，中華民國113年7月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第3992號，移送併辦案
號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第6303、6345、6455號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品未遂之科刑暨其定執行刑部分，均撤
銷。
上開科刑撤銷部分，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回（販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂部分
）。
上開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑參
年。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之
刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律之規定，
科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且
於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原
審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之
犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上
訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院明確表示僅就原判決之
科刑部分提起上訴(本院卷第71頁)，因此本件僅就上開被告
上訴部分加以審理，其餘關於原判決所認定被告之犯罪事實
、所犯法條（罪名）及沒收部分，均不在審理範圍之列，此
等部分詳如原判決所載。
二、被告上訴意旨略以：被告兩次毒品交易均係遭員警以「誘捕
偵查」方式查獲，致未能完成交易而不遂，其行為尚未實際
造成毒品流通，販賣數量非多，與一般大盤毒梟之情節迥異
，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後所論處
之刑度仍嫌過重，是請再依刑法第59條規定酌減其刑，並從
輕量刑等語。辯護人則以：被告兩次販賣毒品未遂犯行，均
符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，其中關於
被告販賣第二級毒品未遂部分亦符合同條例第17條第1項之
減刑規定，經遞減其刑後，最輕可判處有期徒刑10月，原審
卻判處有期徒刑2年4月，實嫌過重，有違比例原則及罪刑公
平原則；另關於被告販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品未
遂犯行部分，被告係因警方實施誘捕偵查而查獲，被告所販
賣之毒品咖啡包並未擴散於外，對於國人健康及社會危害之
程度均較輕微，是請再依刑法第59條規定酌減其刑等語，為
被告辯護。
三、原判決認定被告所為，應分別論以販賣第二級毒品未遂罪、
販賣第三級毒品而混和2種以上之毒品未遂罪。被告就上開
犯行，與同案被告陳俊光間具有犯意聯絡及行為分擔，均應
論以共同正犯。又被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊
，應予分論併罰。
四、本院判斷：
㈠刑之加重及減輕：
⒈按犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別
毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第
9條第3項定有明文。被告如原判決「事實」欄一、㈡所為，
係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品而混和2種以上之毒品未遂罪，就此部分犯
行應依毒品危害防制條例第9條第3項規定予以加重其刑。
⒉被告就本案2次販賣毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理時
均自白犯罪（警一卷第15至22頁，警二卷第11至15頁，偵一
卷第79至82頁，原審卷一第87頁，原審卷二第112頁， 本院
卷第66、67頁），合於前開毒品危害防制條例第17條第2項
減刑規定之要件，分別依該條規定減輕其刑。
⒊被告就本案2次販賣毒品之犯行，係分別已著手於販賣第二級
毒品、第三級毒品，然因遭員警以「誘捕偵查」方式查獲，
故均未能完成交易而不遂，其行為尚未實際造成毒品流通，
犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰均依刑法第25條第2項規定
減輕其刑。
⒋緣起訴書犯罪事實㈠（即販賣第二級毒品部分），被告於民國
112年2月23日販毒犯行，屏東縣政府警察局刑事警察大隊並
未事先掌握同案共犯陳俊光身分，係被告供出因而查獲；至
於起訴書犯罪事實㈢（即販賣第三級毒品部分），被告於112
年3月6日販毒犯行，被告係與同案共犯陳俊光在交易現場同
時遭內埔分局以現行犯逮捕，並非因被告供述而查獲陳俊光
等情，有臺灣屏東地方檢察署112年6月12日屏檢錦麗112偵3
992字第1129024356號函（原審卷一第163頁）在卷可考。是
被告就販賣第二級毒品犯行部分，確有供出毒品來源即同案
共犯陳俊光，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條
例第17條第1項規定減輕其刑。另審酌被告就此部分販賣毒
品犯罪情節並非輕微，故無免除其刑之必要，附此敘明。
⒌按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情
狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予
宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕
法重之情形，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625
號、105年度台上字第2551號判決逾期參照）。本件被告所
犯上開販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品而混合2種
以上毒品未遂罪，均經依毒品危害防制條例第17條第2項、
刑法第25條第2項減輕其刑；其所犯販賣第二級毒品未遂罪
部分，再經依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑後，
可量處之最低刑度分別為有期徒刑10月、1年10月，參諸被
告上開犯行所造成之危害，均已無情輕法重之情事可言，當
無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。
⒍被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪部分，同時有前述毒品
危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、毒品危害防
制條例第17條第1項之減輕事由，依法遞減其刑；又被告所
犯上開販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪部分，則
同時有前述毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由，同條
例第17條第2項、刑法第25條第2項之減輕事由，依法先加重
後遞減之。
㈡撤銷改判部分（販賣第二級毒品未遂部分）：
⒈原審就被告販賣第二級毒品未遂部分，據以論處罪刑，固非
無見。惟查：被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，依毒品
危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項之規
定遞減其刑後，可量處之最低刑度為有期徒刑10月；至於被
告所犯上開販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，依
毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，再依同條例
第17條第2項及刑法第25條第2項之規定遞減其刑後，可量處
之最低刑度為有期徒刑1年10月。然而，原審就被告販賣第
三級毒品而混合2種以上毒品未遂犯行部分，係量處有期徒
刑2年6月，對被告販賣第二級毒品未遂犯行，在可量處最低
刑度為有期徒刑10月之情形下，卻量處有期徒刑2年4月，故
就二者所量處之刑度相較，顯與罪刑公平原則及比例原則相
悖，實屬量刑過重，自應予以匡正。是被告上訴主張：此部
分犯行依刑法第59條規定酌減其刑云云，雖無理由；但原判
決就此部分之量刑既有上開瑕疵，被告主張量刑過重，請求
從輕量刑，則屬有理，應由本院將原判決關於被告販賣第二
級毒品未遂犯行之量刑部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，
猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟著手販賣第二級
毒品甲基安非他命予他人以牟利，助長毒品氾濫，對社會治
安造成危害，所為誠屬不該；惟考量被告著手販賣第二級毒
品數量為1包，之前並無經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷第49至二51頁
），素行尚可，且念及被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其自
陳之智識程度與家庭經濟狀況（涉被告個人隱私，見本院卷
第110頁）等一切情狀，就被告所為販賣第二級毒品未遂犯
行部分，量處如主文第2項所示之刑。
㈢上訴駁回部分（販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂部 分）
⒈原審以被告販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂犯行部分 ，罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案發 生前無經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份附卷可參，素行尚可；被告正值青年，非無謀 生能力，不思以正當方式賺取金錢，竟販賣內含2種以上第 三級毒品成分之咖啡包予他人以牟利，無視國家毒品禁令， 將毒品之害加諸他人，戕害他人健康，對社會治安造成危害 ，販賣混合2種以上之第三級毒品數量達20包，所為實均不 可取；兼衡被告始終坦承認罪，犯後態度尚可；並考量被告 自陳之職業、教育程度為及家庭經濟生活狀況（原審卷二第 112頁）等一切情狀，就被告此部分犯行，量處有期徒刑2年 6月。
⒉本院經核原審已敘述其量刑所憑之證據、理由，且已審酌前 開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基 礎，所量之刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被 告上訴主張此部分犯行依刑法第59條酌減其刑，並無理由， 業如前述，自應予以駁回。
㈣上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，定 應執行刑：
本院審酌被告所為上開販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒 品而混和2種以上之毒品未遂犯行之危害性、被告之犯後態 度、犯罪情節，暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦 程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加， 依罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌被告本案整體 犯罪過程之各罪關係，即數罪間時間、空間、法益之異同性 、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效 應等情綜合判斷，以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以 評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則） ，就被告本案所犯上開2罪，定如主文第4項所示之應執行刑
。
五、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不 待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 1 月 23 日 刑事第九庭 審判長法 官 唐照明 法 官 蔡書瑜 法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 1 月 23 日 書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
卷別對照表：
簡稱 卷宗名稱 警一卷 屏東縣政府警察局內埔分局第0000000000號卷 警二卷 屏東縣政府警察局屏警刑偵竊字第11232773900號卷(併辦) 警三卷 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11230938900號卷(併辦) 警四卷 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11230958800號卷(併辦) 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第3992號卷 偵二卷 臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第6303號卷(併辦) 偵三卷 臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第6345號卷(併辦) 偵四卷 臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第6455號卷(併辦) 聲羈卷 原審112年度聲羈字第40號卷 原審卷一 原審112年度原訴字第27號卷 原審卷二 原審113年度訴緝字第5號卷 本院卷 本院113年度原上訴字第35號卷