臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度原上訴字第36號
上 訴 人
即 被 告 謝盈潔
選任辯護人 林恆碩律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院111年度原訴字第107號，中華民國113年8月1日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第40526、43700
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝盈潔犯如其犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品罪之
宣告刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，謝盈潔處有期徒刑陸年陸月。
其他上訴駁回。
謝盈潔上開撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑柒年
。
理 由
一、本案審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之
刑、沒收或保安處分一部為之。」原審判決後，上訴人即被
告謝盈潔（下簡稱被告）明示僅就量刑部分提起上訴（參本
院卷第145、177、242頁），對於原判決認定之犯罪事實、
罪名及沒收等均不爭執，故依前揭規定意旨，本院應僅就原
判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍
，先此說明。
二、上訴理由之論斷：
㈠本件被告上訴意旨略以：原審未審究被告犯行僅為毒友間互
通有無之情節，逕以累犯加重，並駁回被告依刑法第59條酌
減其刑之請求，致被告所受刑度與其他多人有組織之販賣行
為或中盤、大盤毒梟之情節，並無差異，其量刑自非妥適，
爰請就被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂二犯
行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。若鈞院仍認本
案無刑法第59條規定酌減其刑之適用時，懇請參酌釋字第77
5號解釋意旨，不予累犯加重，令被告具自新之機會等語。
㈡本院之判斷：
1.適用刑法第47條累犯規定加重之理由
被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以110
年度豐原簡字第8號判處有期徒刑3月確定，於110年10月21
日易科罰金執行完畢等情，有上開判決、臺灣高等法院被告
前案紀錄表等在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以
內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；本院審酌被告
本案所涉犯罪類型與前案均為毒品案件，顯見前案刑科對被
告並未生警惕作用，且被告就其所犯施用毒品甫易科罰金執
行完畢，於一年不到時間隨即再犯更嚴重之本案販賣第二級
毒品甲基安非他命既、未遂二罪，足徵被告有特別惡性且對
於刑罰之反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，
本案就被告所為販賣第二級毒品既、未遂二罪，依法加重最
低本刑並無罪刑不相當之情形，除無期徒刑部分依法不得加
重外，其餘爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。是被
告上訴請求勿依累犯規定加重其刑，尚無法為本院所採用。
2.適用刑法第25條第2項減輕之理由
查證人鄭晴雨（下僅稱其姓名）就被告所為如原判決犯罪事
實欄二所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，係配
合警方進行誘捕偵查，而向被告佯稱欲購買第二級毒品，並
約定交易之時間、地點，同案被告詹家誠（下僅稱其姓名）
依被告之指示與鄭晴雨完成交易後，即遭警員當場逮捕，堪
認被告原即具有販賣第二級毒品之犯意，惟因佯稱購買之鄭
晴雨實際上並無買受毒品之真意，故未能完成毒品交易而販
賣未遂，爰就被告所犯上揭販賣第二級毒品未遂罪部分，依
刑法第25條第2項規定減輕其刑（除法定刑為無期徒刑部分
依刑法第65條第1項規定不得加重者外，依法先加後減之）
。
3.適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕之理由
被告就其所為如原判決犯罪事實欄二所載之販賣第二級毒品
未遂犯行部分，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害
防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（除法定刑為無期徒
刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，依法先加後
減，並依刑法第70條規定遞減輕之）。
4.不適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕之理由
本案並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺中
市政府警察局東勢分局112年10月13日中市警東分偵字第112
0026937號函暨附件職務報告、臺灣臺中地方檢察署112年10
月17日中檢介秋111偵40526字第1129118254號函、臺中市政
府警察局東勢分局113年10月26日中市警東分偵字第1130032
444號函檢送謝盈潔涉嫌毒品案之職務報告、臺灣臺中地方
檢察署113年10月30日中檢介秋111偵40526字第11391348520
號函等在卷為憑（參原審卷第239至241、243頁；本院卷第1
91至195頁），是被告於本案所為販賣第二級毒品甲基安非
他命既、未遂二犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項
規定之適用。
5.適用刑法第59條減輕與否之理由
⑴按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑
為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百
萬元以下罰金」，刑罰極為嚴酷；然同為販賣毒品之人，其
原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有
中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有
償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有
異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，或有
不可承受之重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑
，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀
之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之
處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之
量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如原判決犯
罪事實欄一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭晴雨犯
行，固戕害鄭晴雨身心，但鄭晴雨係依憑其個人意志自願向
被告購買毒品，且被告販賣之數量僅為1包，換取之財物價
值僅3,000元，所得非鉅，獲利有限，應屬施用毒品友儕間
互通有無之情形，犯罪情節尚非重大，與大量走私進口或長
期販賣毒品之販毒者，其惡性、犯罪情節有重大差異，縱處
以前述法定最低本刑，仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起
一般人之同情，其犯罪情狀，尚有憫恕之餘地，爰就被告所
犯販賣第二級毒品既遂罪部分，依刑法第59條之規定，酌量
減輕其刑。
⑵被告雖請求其所犯販賣第二級毒品未遂罪（即原判決犯罪事
實欄二所載犯行部分）依刑法第59條規定酌減其刑。惟本件
被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，法定最輕本刑為10年以上
有期徒刑，被告已依刑法第25條第2項規定減輕其刑；又被
告已於偵查、原審及本院審理中自白犯罪，應依毒品危害防
制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。被告上揭
所犯經遞予減輕其刑後，其所犯販賣第二級毒品未遂罪之法
定最輕本刑為有期徒刑2年7月（被告另有累犯加重之故），
被告依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應認並無過苛
之虞。再者，被告所為販賣第二級毒品犯行，嚴重戕害施用
者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，
並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，倘就被告此部分犯行
再遽予憫恕而減輕其刑，恐對其難收改過遷善之效，無法達
到刑罰特別預防及一般預防之目的。又被告於本案犯行時為
年近40歲之成年人，已有豐富之社會經歷，且本身亦因施用
毒品而深受其害，自應知販賣毒品為法所嚴禁，竟不顧販賣
毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不
可自拔之困境，是其此一販賣第二級毒品未遂犯行部分，自
難認有何足堪憫恕之情；且被告此一部分之犯罪情節等情，
既可在法定刑度內妥適斟酌量刑，亦可再於定應執行刑時一
併審酌，是亦難認有犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重之情。是被告本案所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，
當無再適用刑法第59條規定酌減之餘地，原審因而未予適用
該條規定予以減刑，於法並無不合。被告上訴意旨請求再依
刑法第59條規定減輕其刑，自無法為本院所採用。
三、駁回上訴及撤銷改判之理由
㈠撤銷改判部分（即關於原審判決如其犯罪事實欄一所示之被
告販賣第二級毒品既遂之宣告刑暨定應執行刑部分）
1.原判決對被告此一販賣第二級毒品既遂犯行所為科刑，固非
無見。惟查，原審未及審酌被告於本院審理時自白認罪，且
其此一犯行應符合刑法第59條規定而得減輕其刑，尚有未洽
。被告上訴意旨以本案此一犯行部分應有前揭刑法第59條之
適用為由，指摘原判決上開部分量刑不當，為有理由，應由
本院將原判決上開販賣第二級毒品既遂罪之宣告刑部分予以
撤銷改判，又原所定應執行刑因失所附麗，應併予撤銷。
2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有公共危險、違反森
林法、施用毒品等為法院處刑之犯罪紀錄前科（參卷附臺灣
高等法院被告前案紀錄表；又累犯部分不予重覆評價），素
行非佳；被告明知毒品對於任何人之身體或健康均會戕害，
竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，卻圖謀不法利益而為販
賣第二級毒品犯行，對購毒或施用者可能沈迷於毒癮而難以
自拔，或使毒品氾濫，危害國民身心健康，所為殊值非難；
衡以本件販賣第二級毒品之數量為1包，金額為3,000元，犯
罪所得並不高；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及其於
原審及本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟
狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈡上訴駁回部分（即關於原審判決如其犯罪事實欄二所示之被 告販賣第二級毒品未遂之宣告刑部分）
按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決 為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已 以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形
，即不得任意指為不當或違法（最高法院110年度台上字第3 170號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照 ）。查原審判決審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，服 用後會產生依賴性，對社會安寧秩序及國人身心健康將造成 危害，猶貪圖販賣毒品高額利潤之不法利益而販賣之，戕害 他人身心健康，危害社會治安及善良風氣，被告所為應予非 難；惟念及本案被告所為販賣第二級毒品未遂犯行部分，因 檢警及時查獲而未及流入市面，兼衡被告犯後坦承犯行之態 度，暨被告之犯罪動機、目的、手段及販賣毒品數量，及被 告自述之智識程度、職業、家庭經濟生活狀況等一切情狀， 量處有期徒刑2年8月，其量刑核屬妥適，自應予維持。本件 被告就此部分提起上訴，請求不依累犯加重及依刑法第59條 予以酌減暨再予減輕其刑等，並無理由，應予駁回。 ㈢定應執行刑之理由
本案原審判決關於被告如其犯罪事實欄一所示販賣第二級毒 品既遂罪之刑部分，既經本院撤銷改判，則原判決就被告所 為定其應執行刑部分，因前開刑之撤銷而失所附麗，亦應一 併撤銷，已如前述，自應由本院就被告撤銷改判及上訴駁回 部分所各處之刑，另定其應執行刑。爰審酌被告所犯二罪之 犯罪態樣均是使用通訊軟體與鄭晴雨聯繫後而販賣第二級毒 品既、未遂，其侵害法益均相同；販賣既遂部分之交易金額 為3,000元，販賣未遂部分約定交易金額亦為3,000元，二犯 行之時間分別為111年7月5日及同年9月18日，可認被告所犯 各行為彼此間之時間、空間及法益之密接程度之關聯性均高 等一切情狀，且刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛 苦程度隨刑期而遞增之情形，以及考量行為人復歸社會之可 能性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價等，定其應執 行之刑如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 1 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普 法 官 黃 齡 玉 法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪 郁 淇
中 華 民 國 114 年 1 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。