臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1995號
上 訴 人
即 被 告 張萬生
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度審易字第2898號，中華民國112年11月30日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度毒偵字第1085
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張萬生施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺
幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張萬生前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，
認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年7月29日釋放出所，
並由臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第1041、1
452號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，於前揭觀察、勒
戒執行完畢釋放後3年內，復基於施用第一級、第二級毒品
之犯意，於111年12月11日為警採尿時起回溯26小時之某時
，在不詳地點，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非
他命置入玻璃球內燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因
、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為列管之毒品調驗
人口，經警於111年12月11日16時許，前往其位在新北市○○
區○○路00巷0號5樓之居處通知其到場採尿送驗，結果呈嗎啡
、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據
，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告張萬
生於警詢、檢察官訊問及原審審理中所為不利於己之陳述，
並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或
其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官於本院審判
程序時未爭執其證據能力，而被告則未曾於本院審理期間到
庭爭執其證據能力（見本院卷第107頁），且其中關於刑事
訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範
圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，
即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：
被告雖未曾於本院審理期日到庭為任何陳述，然依據被告知
上訴理由狀及被告於偵查、原審所為陳述均坦承犯行（見毒
偵卷第9至12頁、第45至46頁；原審卷第66頁），且有被告
自願受採尿同意書（見毒偵卷第13頁）、受採集尿液檢體人
姓名及檢體編號對照表（見毒偵卷第15頁）、台灣檢驗科技
股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第17頁）為證，
足認被告前開符合任意性之自白，核與事實相符而足堪採信
，故被告施用第一、二級毒品之犯行自堪以認定，本件事證
明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯同條例
第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應
依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項
定有明文。查被告前有如起訴書犯罪事實欄一所載經法院裁
定送觀察、勒戒之情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可
參，其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再為本件
施用毒品犯行，檢察官對此提起公訴，於法核無不合。綜上
，本件事證明確，被告所為本件施用毒品犯行堪以認定，應
依法論罪科刑。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒
品之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸
收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合
犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處
斷。公訴意旨雖認本案被告施用第一、二級毒品2罪間，犯
意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於原審準備程序
時就其以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放
入玻璃球內同時燒烤施用乙節供述明確，且無積極證據足認
被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，起訴
意旨就此部分容有誤會，附此敘明。
㈢、刑之減輕事由說明：
按裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機
關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之
立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟
法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以
觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合
法規範之意旨，若重罪部分非屬自首，不得依自首規定減輕
其刑（最高法院108年度台上大字第3563號、109年度台上字
第1850號及110年度台上字第5143號判決意旨參照）。被告
所犯施用第二級毒品罪，與施用第一級毒品罪，屬一行為觸
犯上開2罪名之想像競合犯，應論以施用第一級毒品之重罪
。而就被告就施用第二級毒品之輕罪部分，查獲員警雖先於
被告居所查獲吸食器（非本案扣押物），但該址同時另有其
他在場之人為警查獲，顯無確切之根據得為合理懷疑被告與
上開吸食器有關，尚不足以構成對被告有本案施用毒品犯行
之合理懷疑，嗣經警將被告帶至派出所接受詢問，被告並承
認有上開施用第二級毒品之犯行，雖其就施用毒品之時點，
於警詢、偵查與原審準備程序中之供述未盡一致，應屬記憶
錯誤而致，應認被告就施用第二級毒品犯行部分，合於自首
要件（見毒偵卷第2至3頁）；然就被告施用海洛因部分，係
檢察官依台灣檢驗科技股分有限公司濫用藥物檢驗報告之檢
驗結果查獲，並非出於被告主動供述，業如前述，依上開說
明，被告就重罪部分非屬自首，自不得依自首規定減輕其刑
。然被告就想像競合輕罪部分犯行（即施用第二級毒品犯行
）自首，本院於量刑審酌時一併考量被告上開查獲過程而為
量刑因子，附此敘明。
三、撤銷原判決之理由：
㈠、被告上訴意旨略以：我從未有過戒癮治療的處分，希望鈞院
能夠給予被告一次戒癮治療的機會，我一定會努力戒除毒品
。
㈡、原審以被告涉犯施用第一級毒品罪，事證明確，而予以論罪
科刑，固非無見。然查，本案被告於警詢中僅就其施用第二
級毒品為自首，並未就施用第一級毒品為自首，而想像競合
犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨，若重
罪部分非屬自首，尚不得依自首規定減輕其刑，原審逕認被
告就施用第二級毒品之一部犯行自首，其效力應及於全部，
自有未合。至被告前已於110年7月29日經觀察勒戒完畢釋放
出所，自無從再以行戒癮治療方式替代刑事處罰，被告上訴
意旨自不足採，然因原審判決就前揭自首效力有所誤會，自
應由本院撤銷改判之。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品案件經觀
察勒戒及多次遭判決執行完畢，仍未能戒斷其施用毒品之惡
習，一再施用，足見其陷溺已深，惟施用毒品究屬戕害自身
健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，且犯
後坦承犯行，更於警方尚未查獲之際主動坦承施用第二級毒
品犯行，足見其犯後態度尚佳，兼衡被告現已年近六旬，另
佐以被告自陳國中肄業之智識程度、案發時從事油漆工、經
濟能力勉持等一切情狀（見毒偵卷第9頁），量處如主文第2 項所示之刑。
㈣、至被告為本件施用毒品犯行所使用之玻璃球並未扣案，前開 物品又非屬違禁物或本院應義務沒收之物，該物品又甚易取 得，財產價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不予宣告 沒收，附此敘明。
四、被告經本院合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞偵查起訴，由檢察官賴正聲到庭執行公訴。中 華 民 國 114 年 1 月 16 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪 法 官 許文章 法 官 商啟泰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢中 華 民 國 114 年 1 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。