臺灣雲林地方法院民事判決
111年度簡上字第87號
上 訴 人 張啓盟
訴訟代理人 連思藩律師
王繹捷律師
被上訴人 財政部國有財產署中區分署
法定代理人 趙子賢
訴訟代理人 吳榮昌律師
複代理人 王聖凱律師
陳傑明律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國111年7
月18日本院斗六簡易庭111年度六簡字第13號第一審判決提起上
訴，本院於民國114年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原審判決主文第二項應更正為：上訴人應給付被上訴人新臺幣1,564元，及其中新臺幣1,195元自民國110年5月14日起至清償日止，其中新臺幣369元自民國111年1月24日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。上訴人應另給付被上訴人新臺幣5,186元。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不 得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在 此限：㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3 款定有明文。查本件被上訴人即原告，於原審主張上訴人即 被告，於上訴人之土地為整坡作業時，發生水土流失之情事 ，致系爭土地上淤積土石，乃聲明㈠被告應將坐落於雲林縣○ ○市○○段00000○00000○地號土地（以下分別稱系爭793-4地號 土地、系爭793-2地號土地 ，合稱系爭土地)如雲林縣斗六 地政事務所(下稱斗六地政事務所)複丈日期民國110年8月20 日土地複丈成果圖(下稱附圖)所示之編號B1面積453平方公 尺之土石、編號B2面積140平方公尺之土石(下稱系爭地上物 )騰空後，並將面積分別為453及140平方公尺，合計共593 平方公尺之土地返還予原告。㈡被告應給付原告新臺幣(下同 )17,207元，及其中16,286元自起訴狀繕本送達翌日起，超
過上述金額部分自民事變更聲明暨訴之追加狀送達被告翌日 起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，另自110年4月1 日起至交還前項聲明所示土地之日止，按每月給付原告616 元。經原審於111年7月18日為上訴人部分敗訴之判決，上訴 人不服提起上訴。嗣因雲林縣政府於111年10月14日開始進 行系爭土地野溪掩埋代為履行工程(下稱雲林縣政府公共工 程)，原自上訴人即原審被告土地流失之土石多數已經雲林 縣政府公共工程移除，而已回復系爭土地上之溝渠及其攔砂 作用，是上訴人於111年10月14日後已不再占有咬狗段793-4 、793-2地號土地，況為避免破壞已施作完成之雲林縣政府 公共工程，被上訴人已無請求上訴人騰空返還土地之必要， 爰變更訴之聲明為：⑴上訴人應給付被上訴人17,207元，及 其中16,286元自110年5月14日起，超過上述金額部分自111 年1月24日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵上訴 人應給付被上訴人5,186元，及自本訴狀送達翌起至清償日 止，按年息5%計算之利息(見本案卷第155頁至第157頁)。⑶ 訴訟費用由上訴人負擔。嗣於本院114年1月8日言詞辯論期 日當庭撤回前項第⑵項聲明之法定遲延利息之請求(見本案卷 第495頁)。核與前述規定相符，應予准許。乙、實體事項：
一、被上訴人於原審起訴主張：
緣中華民國所有現由被上訴人管理之系爭土地為國有土地， 被上訴人為管理機關。詎上訴人於鄰地上整地開挖（濫墾） 導致砂土滑落於系爭土地之溝圳中，經雲林縣政府以「斗六 市○○段000000○0 ○地號土地疑有大面積開挖乙案」之現場勘 查紀錄在案，並經雲林縣政府以府機水土二字第1102305244 號函指出開挖濫墾之行為人即為上訴人張啟盟，伊所堆放之 砂土石（下稱系爭地上物）違法占用系爭土地，經履勘測量 後可知上訴人占用793-4地號土地面積453平方公尺、占用79 3-2地號土地面積140平方公尺，合計593平方公尺；且上訴 人與被上訴人間並未有租賃或其他合法使用關係存在，嗣經 被上訴人於110年1月14日至現場勘查發現上訴人有繼續占用 之事實，而於110年2月1日以台財產中雲三字第11032001760 號函通知上訴人應恢復系爭土地原狀並應繳納使用補償金 在案，惟上訴人迄今仍未騰空系爭地上物並返還系爭土地予 被上訴人。被上訴人爰依民法第767條第1項前段及中段之規 定，並參諸臺灣高等法院花蓮分院91年度上字第10號民事判 決意旨，起訴請求如聲明第1項所示。又，上訴人無權占用 系爭土地，致被上訴人受有無法管理收益系爭土地之損害， 被上訴人爰依民法第179條、第181條之規定，並參諸最高法
院107年度台上字第1831號民事判決意旨，本件上訴人於系 爭土地上違法開墾並堆置系爭地上物，被上訴人僅以公告地 價之年息5%計算上訴人所受相當於租金之利益，實屬合理， 且與土地法規定之年息上限並無違背。基此，上訴人於107 年12月3日至110年3月止，就其無權占用系爭土地593 平方 公尺，應給付占用期間所受相當於租金之利益予原告，核其 所應給付之金額為17,207 元【計算式：（593×250×5%÷12×2 9/31）+（593×250×5%÷12×27）＝17,207元，元以下無條件捨 去，下同】。另被上訴人依上訴人實際占用面積計算每月使 用補償金，即上訴人於110年4月1日起至返還系爭土地之日 止，每月應繳納之使用補償金應分別為471元【計算式：453 ×250×5%÷12＝471元】及145元【計算式：140×50×5%÷12＝145 元】，合計每月應給付被上訴人616元【計算式：471元＋145 元＝616元】，爰請求如聲明第2項所示等語。並聲明：㈠上訴 人應將坐落於系爭793-地號土地及系爭793-2地號土地上如 附圖所示之編號B1面積453平方公尺之土石、編號B2面積140 平方公尺之土石騰空後，並將面積分別為453及140平方公尺 ，合計共593 平方公尺之土地返還予被上訴人。㈡上訴人應 給付被上訴人1萬7,207元，及其中1萬6,286元自起訴狀繕本 送達翌日起，超過上述金額部分自民事變更聲明暨訴之追加 狀送達上訴人翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息 ，另自110年4月1日起至交還前項聲明所示土地之日止，按 每月給付被上訴人616元。㈢訴訟費用由上訴人負擔。㈣如獲 勝訴判決，願供擔保後請准予假執行。
二、上訴人於原審抗辯意旨：
被上訴人主張上訴人應返還系爭土地，及依不當得利法則給 付被上訴人自107年12月3日迄今相當於租金之利益，然請被 上訴人依民事訴訟法第277條規定，舉證說明何以請求不當 得利之起算日為107年12月3日。又，本件上訴人並無占用系 爭土地之主觀意思及客觀行為，理由如下：
㈠系爭793-4地號土地因原有涵管設計不良、喪失排水功能， 致土石堆積，與上訴人之農業整坡行為無關：本案系爭79 3-4地號土地為自然形成之山溝地，使用類別為水利用地 ，供鄰近農地排水之用，與上訴人所有同段314-28、314- 29地號農牧用地相鄰；又系爭793-2地號土地係林業用地 ，與系爭793-4地號土地毗鄰。本件上訴人曾於107年初為 改善所有山坡地農業生產環境，以利農作，向雲林縣政府 申請農業整坡作業。在整理山坡地期間，發現系爭793-4 地號土地因原有涵管設計不良，涵管設計位置過於低窪， 排水、攔砂功能因上游土砂日積月累流至低處已淤積滿出
，喪失水利用地之排水、攔砂功能，每逢降雨便導致上游 沖刷之土砂下移，再往四周擴散、阻塞上訴人所有同段31 4-28地號土地，且土砂亦會滑落至農路上時常造成農民滑 倒之危險情形，上訴人遂分別於108年間以口頭及108年5 月6日檢具相關資料向雲林縣政府陳情，經雲林縣政府於1 08年5月9日現場勘查後，決定分別以外湖溪旁農路改善工 程（係施作道路右側擋土牆及路邊溝、集水井、通過道路 之排水箱涵）及外湖溪上游整治工程（係施作系爭793-4 地號水利用地兩側之護岸工程，以防該排水溝渠沖蝕周邊 土地）進行改善，惟經雲林縣政府概估改善金額分別為17 6萬8,000元及499萬2,000元；其中農路改善工程經雲林縣 政府水利處製作工作報告後，即無下文，而外湖溪上游整 治工程預算已超出雲林縣政府所能負荷範圍，遂函請中央 政府撥款補助辦理，然經行政院農業委員會水土保持局南 投分局函復，尚須錄案並依據水土保持局相關要點辦理， 後續亦無下文。足認系爭793-4地號土地早在108年上訴人 陳情前已淤積，與上訴人之農業整坡行為無關，此部分請 鈞院發函向雲林縣政府調閱上訴人108年陳情之完整資料 即可明瞭。另上訴人首次因農業整坡作業遭行政裁罰時間 係109年1月31日，裁罰原因乃原有簡易水土保持計畫未申 請開設便道乙事，而於會勘現場發現有鋪設便道，此時該 處土地尚無水土流失之情事，即可證明本案土石滑落、堆 積實係系爭793-4地號土地之原有涵管設計不良、政府未 加以維護所致，而非上訴人農業整坡行為所造成。 ㈡系爭土地上堆積之土砂乃自然作用，非上訴人刻意為之； 且堆積之土砂來源非僅源自上訴人所有之土地：系爭793- 4地號土地喪失排水、攔砂功能係因原有涵管設計不良及 政府疏於治理所致，且山坡地坡面沖蝕流失及上游坑溝之 土砂會因降雨而由上往下滑落、堆積於低處乃自然之理， 此般單純之大自然作用豈可謂上訴人無權「占用」系爭土 地？上訴人並未就所有土地上之砂石下移至系爭土地為積 極作為，甚至此非上訴人所能控制之大自然力量，被上訴 人起訴稱上訴人「占用」系爭土地，實無理由。再者，參 以被上訴人提出雲林縣政府110年7月20日府水土二字第11 00540081號函說明五內容明白記載，沉砂池承容土砂來源 除源自上訴人所有土地外，亦包含國有財產署上游坑溝沖 刷下移土砂，建請雲林縣政府協調上訴人與國有財產署一 同辦理後續清除及恢復庫容及功能，再度彰顯系爭土地所 淤積之土砂係本其自然環境、排水設計不良及被上訴人未 加以維護所致，被上訴人竟據以上函文主張系爭793-4地
號土地喪失攔砂功能係上訴人違規開挖造成，尚嫌速斷。 ㈢參諸最高法院61年台上字第1695號判例、104年度台上字第 715號判決等意旨，本案系爭土地上堆積之土砂非上訴人 所為，及土砂來源除上訴人所有土地外，亦包括被上訴人 所有土地。上訴人既未占用系爭土地，單純因大自然力量 使上訴人坡面沖蝕流失之土石下移、堆積至系爭土地，上 訴人未為任何使用，更未因此獲得任何利益。況上訴人所 有同段314-28、314-29、314-26等地號土地，合計近1.9 公頃，而被上訴人起訴上訴人占用系爭土地面積僅593平 方公尺，差距懸殊，上訴人並無動機將自己所有近1.9公 頃之土地棄而不用，而去占用0.0593公頃之國有地，被上 訴人起訴內容實不符常理。又參以系爭土地為山坡地，其 坐落位置極其偏遠、人煙罕至、周圍絕大部分土地均待開 發，工商繁榮程度及可得利用之經濟價值幾近為零。雖被 上訴人主張系爭土地鄰近學校即雲林縣石榴國民中學及小 學分別距離5公里、6公里，開車時間皆為10至15分鐘，惟 系爭土地坐落位置並無住家、商店，僅有漫山遍野的雜木 ，生活非常不便利，均足認上訴人未因此受有任何利益等 語，資為抗辯，並聲明：⒈被上訴人原審之訴駁回。⒉如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。⒊訴訟費用 由被上訴人負擔。
四、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決(即原審被告應 將系爭土地如附圖所示之編號B1面積453平方公尺之土石、 編號B2面積140平方公尺之土石騰空，將該部分面積共593平 方公尺之土地返還予原審原告；原審被告應給付原審原告1, 564元，及其中1,195元自110年5月14日起至清償日止，其中 369元自111年1月24日起至清償日止，均按年息百分之5計算 之利息，另自110年4月1日起至交還前項聲明所示土地之日 止，按每月給付原審原告616元；原審原告其餘之訴駁回； 訴訟費用由原審被告負擔；本判決原審原告勝訴部分得假執 行。但原審被告如以438,820元為原審原告預供擔保，得免 為假執行；原審原告其餘假執行之聲請駁回)，上訴人不服 ，提起上訴，除援用原審之陳述及舉證外，補稱： ㈠原判決主文第一段及被上訴人之聲明違反訴之聲明明確 性原則：
⒈按民事訴訟法第244條第1項第3款及同法第249條第1項第 6款規定，原告之訴，有應受判決事項之聲明不合程式 或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之；次按給付判 決必須明確其給付之範圍，原告提起給付之訴，亦須於 其訴之聲明明確表明給付之範困（最高法院91年度台上
字第1919號判決意旨參照）。
⒉原審法院援引被上訴人民事起訴狀及民事變更聲明暨訴 之追加狀之聲明，判決「被告應將坐落於雲林縣○○市○○ 段00000○00000地號土地上如雲林縣斗六地政事務所複 丈日期110年8月20日土地複丈成果圖即附圖所示之編號 B1面積453平方公尺之土石、編號B2面積140平方公尺之 土石騰空，將該部分面積共593平方公尺之土地返還予 原告」。
⒊惟查，系爭793-4地號土地為水利用地，系爭793-2地號 土地則為林業用地，系爭土地位處山坡地，本由土石堆 砌而成，原判決主文以「面積」而非「體積」作為上訴 人應返還土地之單位未達具體特定至可得強制執行之程 度；且被上訴人未提出雲林縣政府110年1月4日現場勘 査以前之現場照片供上訴人比對系爭土地之原始地貌， 上訴人無法依原判決得知被上訴人要求之具體回愎範圍 為何，原審未審酌被上訴人訴之聲明及原判決主文是否 具體明確，遽為上開不明確之判決，已有未合。 ㈡原審援引之鑑定報告容有誤會，且原審未參酌系爭土地至 少於108年間前即因排水不良而有淤塞之情事，與上訴人 於所有土地所為之農地整坡行為無關，難認無判決不備理 由之違法：
⒈原審援引國立屏東科技大學唐琦教授之鑑定報告認定上 訴人之整坡行為造成後續水土流失，並有系爭土地之溝 渠因此淤滿土石而不具固有之攔砂作用，爰上訴人自應 對系爭土地上之土石負清除騰空及不當得利之責。 ⒉然而，該鑑定報告未依法檢附鑑定人之結文，不具有證 據能力，及唐琦未就上訴人於110年8月20日現場勘驗時 表示之不同意見，於現場或鑑定報告中加以回應，足認 其鑑定態度相當獨斷，於執行職務有偏頗之虞，上訴人 業於另案之刑事訴訟程序聲請法院重新選任鑑定人，就 上訴人所有之土地究竟有無因上訴人之行為致生水土流 失再行鑑定，故原審以上開鑑定報告作為裁判基礎於法 尚有未合。
⒊再者，上訴人早於108年間即二度檢具相關資料向雲林縣 政府陳情，應就系爭土地施作外湖溪旁農路改善工程及 外湖溪上游整治工程（見原審卷第104頁、第105頁）， 惟雲林縣政府遲無後續作為，造成系爭土地於109年持 續因排水涵管堵塞而有路面積水之情形，此情至110年 間愈發嚴重，業經上訴人提供照片檢附於原審110年9月 28日勘驗筆錄可稽（見原審卷第54頁背面、第59頁、第
60頁）；且依雲林縣政府110年7月20日府水土二字第11 00540081號函說明五所載「沉砂池承容土砂來源除源自 於被告所有土地外，亦包含國有財產署上游坑溝沖刷下 移土砂，建請雲林縣政府協調被告與國有財產署一同辦 理後續清除及恢復庫容及功能」，足證系爭土地於「所 謂上訴人之農業整地行為不當致生水土流失」之前，已 有包括系爭土地上游坑溝沖刷下移土石淤積之情形，原 審一昧援引鑑定報告作為判決依據，未審酌系爭土地早 於108年間前即有土石淤積之事實，難謂無判決不備理 由之違法。
㈢上訴人未因自然之力造成自有土地之土石下滑至系爭土地 而受有任何利益，不應負擔本件不當得利之責： ⒈按不當得利制度不在於填補損害，而係返還其依權益歸 屬内容不應取得之利益，故依不當得利法則請求返還不 當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害 為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利 益為度，非以請求人所受損害若干為準；倘利益超過損 害，則應以損害為返還範圍。而無權占有他人所有物或 地上物，可能獲得之相當於租金之利益，應以客觀上占 有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之 損害為斷（最高法院61年台上字第1695號判例、最高法 院104年度台上字第715號判決意旨參照）。 ⒉原審法院以被上訴人曾於110年1月14日至現場勘查發現 上訴人有占用之事實，作為本件不當得利之起算日，並 以附圖所示之編號B1面積453平方公尺、編號B2面積140 平方公尺作為本件不當得利之計算基礎。
⒊然而，上開不當得利之計算面積係被上訴人自行匡列後 ，經斗六地政複丈所得之結果，另前述函文已述及系爭 土地上之土石，包含源自於上訴人所有土地及被上訴人 之土地上游坑溝沖刷下移土砂之問題；簡言之，被上訴 人主張以附圖所指占用範圍計算不當得利内容尚包括被 上訴人土地上游坑溝沖刷下移之土石，非全然皆源自於 上訴人之土地，原審逕以被上訴人主張之面積作為不當 得利之計算基礎並無理由；再查，上訴人僅依法於自有 土地上進行農業整坡，並無被上訴人於110年1月14日現 場勘查紀錄（上訴人未到場）所指，上訴人有於系爭土 地上開挖整地之情事，且依該勘查紀錄所檢附之現場照 片，亦未能看出系爭土地有開挖整地之情形；再參雲林 縣政府110年5月5日山坡地管理會勘紀錄第七點建議事 項第二項所載「沉砂池與聯外管涵請持續維持其功能，
避免土砂流失」，堪認上訴人所有之土地至110年5月5 日止，尚未發生水土流失之情事，即上訴人之土地於11 0年5月5日止，尚未因自然之力致土石下滑至系爭土地 ，故原判決以110年1月14日作為本件不當得利之起算日 亦無理由；更有甚者，上訴人自有土地之土石單純因自 然之力下移、堆積至系爭土地，上訴人並無任何使用， 試問上訴人事實上受何利益？更遑論立於土地所有權人 之立場，上訴人就自有土地之土石流失至系爭土地，應 認為係受有損害，而非謂因此獲得任何利益，方符合常 理。
㈣並聲明：
⒈原判決廢棄
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。 ⒊第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈤被上訴人原起訴請求上訴人應騰空系爭土地之系爭地上物 已遭雲林縣政府代履行工程。
㈥上訴人係依法於同段314-26、314-28、314-29地號土地（ 下稱自有土地）進行整坡作業，並未造成水土流失等情； 且本案系爭土地上之土石亦包括自被上訴人土地之下移土 砂，不應由上訴人負擔移除土石之全部責任：
⒈上訴人為有效經濟利用自有農牧用地，依法提出簡易水 土保持申報書，並經雲林縣政府核定後，依法於自有土 地進行整坡作業，且參雲林縣政府核定之簡易水土保持 申報書可知，核定内容並未要求上訴人應設置任何水土 保持設施（參上證2)，是以被上訴人於111年12月28日 民事答辯狀指述上訴人採用挖土機移除既有竹木，卻未 設置任何水土保持設施，亦未針對裸露坡面敷蓋植生， 衍生後續豪雨沖刷導致水土流失等情事（參本院卷第10 3頁）顯屬無稽；且上訴人均依雲林縣政府核定或指示 内容進行自有土地之整坡及維護作業，竟遭指訴有違反 水土保持法之行為，上訴人備感無奈。
⒉再者，上訴人本有於原審爭執唐琦教授鑑定報告之證明 力（參原審卷第114-115頁），蓋該份鑑定報告未考量 上訴人所提出108年陳情本案土地溝渠未能發揮排水功 能致週遭土地下移之土砂滑落道路等相關資料（參 原 審卷第104-105頁）復依雲林縣政府110年7月20日府水 土二字第1100540081號函說明五所載「沉砂池承容土砂 來源除源自於被告所有土地外，亦包含國有財產署上游 坑溝沖刷下移土砂」，可證108年本案土地溝渠未能發 揮排水功能致土砂堆積時，即已包括被上訴人土地下移
之土砂在内，被上訴人罔顧維護本案土地排水功能之義 務，竟將本案土地上堆積土石之責任強加於上訴人，難 認為合法及合理作為。
㈦不當得利以租金計算亦應以上訴人客觀上受有利益為前提 ，本件與傳統不當得利案例完全不同，上訴人所有土地之 土石移至其他人之土地應認為損害，並非客觀上受有利益 ：
⒈上訴人須再次強調民法不當得利制度要求占有人返還之 利益内容為「客觀上占有人所受之利益」，而非以請求 人主觀上所受之損害為斷，被上訴人主張上訴人應以本 案土地申報價額年息5%計算並給付相當租金之不當得利 之前提，亦須上訴人客觀上有因自有土地之土石下移至 本案土地於獲有任何利益，本案有別於傳統常見無權占 用他人土地興建房屋、停放車輛等應負不當得利責任等 案例，客觀上確實受有免支付租金等利益，而本案身為 土地之所有權人就自有土地上之土石下移至他人土地， 自有土地缺少土石於客觀上應認屬利益損失，而非受有 利益。
⒉再者，被上訴人於111年12月28日民事答辯狀爭執上訴人 以雲林縣政府110年5月5日山坡地管理會勘紀錄第七點 建議事項第2項所載「沉砂池與聯外管涵請持續維持其 功能，避免土砂流失」，因同份會勘紀錄第六點現況描 述亦有記載與前次會勘比對，現場未見再次擾動情形， 故不足以證明上訴人所有之土地至110年5月5日止，尚 未發生水土流失事（參本院卷第105頁），顯無視會勘 紀錄文字業明白記載避免土砂流失，即土砂尚未流失之 意，而大玩文字遊戲欲混淆視聽，實屬不合理之主張， 不足採信。
㈧上訴人須再次強調，被上訴人訴請上訴人應騰空本案土地 之土石絕大部分坐落於系爭793-4地號之水利用地（該地 號為自然形成之山溝地，供鄰近農地排水之用），被上訴 人本依法就該水利用地負有水土保持義務，惟於上訴人整 坡作業期間，均未曾見被上訴人派員赴現場勘查或觀察排 水情形，被上訴人竟於110年1月14日現場會勘時，趁上訴 人未出席該次會勘，又見上訴人於鄰近土地依法進行整坡 作業，便將該水利用地未能發揮排水功能而有土石堆積之 問題，逕自認為係遭上訴人整坡作業造成，上訴人推論過 於武斷，甚至提起本案訴訟要求上訴人負擔騰空土石之責 任，被上訴人罔顧其為本案系爭土地之水土保持義務人， 先是未盡其水土保持維護等國家責任，致使該地上游土砂
日積月累，喪失水利用地之排水、攔砂功能，又將本該自 行負責之土石堆積問題推諉塞責於上訴人，著實令身為人 民之上訴人感到萬分無奈，懇請鈞院明察。
㈨本件相關刑事案件即鈞院110年度訴字第714號刑事案件業 於113年3月29日宣判，以下謹就刑事判決記載與本件民事 訴訟相關意見分述如下：
⒈被上訴人及原審判決一再主張引用之國立屏東科技大學 水土保持系會同雲林地檢署協助鑑定水土保持案件110 年8月20日之現地勘驗紀錄並無證據能力（詳刑事判決 第3 -7頁）。
⒉刑事判決就檢察官起訴上訴人無權占用被上訴人管理之 系爭土地，致生水土流失，而涉犯水土保持法第32條第 1項前段之非法開發致水土流失罪嫌部分為無罪諭知（ 詳刑事判決第41-50頁），再度證明上訴人並無如傳統 不當得利案例中之行為人以主動、積極作為去占用他人 之物，於客觀上受有利益，同時造成他人受有損害之情 事。
⒊刑事案件於審理中曾另行囑託社團法人中華水土保持學 會進行鑑定，依鑑定報告及鑑定人即證人段錦浩審理時 具結陳述，上訴人於自有土地之整坡作業所造成之水土 流失，僅影響到咬狗段797地號、793-4地號土地，不包 括系爭793-2地號土地（詳刑事判決第21-23頁），爰可 清楚分辨出本件被上訴人請求上訴人就系爭793-2地號 土地部分負擔不得當利責任並無依據，實無理由。 ⒋且刑事判決依據上開鑑定報告、鑑定人即證人段錦浩審 理時具結陳述、證人曾國訓及雲林縣政府112年8月31 日府水土一字第1123734947號函文認定，被上訴人為系 爭793-4地號土地之水土保持義務人，本應依水土保持 法第8條規定實施水土保持之處理與維護，又野溪屬天 然河道具土壤沖蝕量，如未定期清疏亦會造成野溪堵塞 ，被上訴人無法提出野溪清疏資料且無違規前野溪狀況 資料，是以野溪堵塞與被上訴人之維護、管理行為亦有 關係（詳刑事判決第27-33頁），爰原審判決要求上訴 人依被上訴人請求之金額100%為給付，而未考量被上訴 人就土石淤積亦負有一定責任比例，尚有違誤之處。 ㈩承上，請鈞院於本件判決時，率先思考不當得利法則之要 件，上訴人並無積極占用被上訴人土地而於客觀上獲得任 何利益而造成被上訴人受有損害，且自有土地之土石流失 非上訴人所樂見，應認為上訴人係客觀上受有損害，而非 客觀上受有利益，應認被上訴人起訴無理由，建請本件判
決如上訴人之上訴聲明。
縱鈞院認定上訴人應負擔不當得利責任（上訴人否認之 ） ，亦請審酌系爭793-4地號土地為水利用地，本具有土壤 沖蝕量及應負有通洪功能，被上訴人無法提出任何曾為清 淤資料，可證被上訴人未曾盡其維護及管理責任；復 參 上訴人自108年間即有提出陳情以反應該土地有排水不良 、土砂下移至農路等情事；雲林縣政府110年7月20日府水 土二字第1100540081號函說明五亦載明「沉砂池承容土砂 來源除源自於被告所有土地外，亦包含國有財產署上游坑 溝沖刷下移土砂」，刑事判決亦多次提及野溪堵塞與被上 訴人之維護、管理行為有關，是故原審判決認定上訴 人 應依被上訴人請求之金額100%為給付，實有違誤之處 。 再者，原審判決固然稱業依最有利於上訴人之計算方式， 以被上訴人於110年1月14日至現場勘查作為本件不當得利 之起點，惟該時點為被上訴人趁上訴人未出席該次會勘， 逕自指述上訴人於該土地開挖整地，被上訴人並未提出前 後現場照片以為證明，又原審判決漏未審酌雲林縣政府11 0年5月5日山坡地管理會勘紀錄第七點建議事項第2項所載 「沉砂池與聯外管涵請持續維持其功能，避免土砂流失」 ，上訴人所有土地截至110年5月5日時，尚無發生水土流 失之事，故原審判決逕以110年1月14日作為本件不當得利 之起點，亦有違誤之處。
鑑於社團法人中華水土保持學會113年7月29日113保字第 1 130000321號函所載内容「B2堆積土石，確與上訴人張啓 盟開挖整地有關，但無法全部歸責於上訴人張啓盟」（參 鈞院卷第281頁），與該學會段錦浩教授前於刑事案件所 做鑑定報告及審理時具結陳述時，全然未提及「系爭793- 2地號土地」顯有不同，刑事判決業將鑑定報告及段錦浩 教授之作證内容摘錄其中，上訴人並以本書狀提出鑑定報 告（聲證1)及審判筆錄（聲證2，段錦浩教授部分請見下 方粗體數字第177頁至第218頁，尤其粗體數字頁數第187 頁第26行至第31行及第188頁部分為審判長向段錦浩教授 確認本件影響範圍是否僅包括咬狗段797及咬狗段793-4地 號土地，段錦浩教授為肯定回答）以示證明，鑑定意見確 實均未認上訴人之本案行為有影響到系爭793-2地號土地 ，故認有聲請傳喚證人即鑑定人段錦浩教授到庭釐清上訴 人之本案行為究竟有無影響到系爭793-2地號土地之必要 。
四、被上訴人對於上訴人之上訴，除援用原審之訴之陳述及舉證 為抗辯外，補稱：
㈠上訴理由主張原審引用國立屏東科技大學水土保持系唐琦 教授之鑑定報告不具證據能力云云。然：按當事人於第二 審不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項 定有明文。查被上訴人於原審引用鑑定報告時，上訴人委 請之訴訟代理人已針對鑑定内容為答辯(111年4月11日言 詞辯論期日，原審卷第114頁)，迄原審言詞辯論終結，上 訴人對該鑑定報告之證據能力，亦未表示意見，卻於上訴 二審程序中爭執其證據能力，顯然此乃上訴人於上訴後所 提出之新防禦方法，依民事訴訟法第447條之規定，上訴 人此部分之主張應生失權之效果。
㈡上訴理由主張鑑定報告未就上訴人於110年8月20日現場勘 驗時表示不同意見，於現場或鑑定報告中加以回應，足認 其鑑定態度相當武斷，於執行職務有偏頗之虞云云。然： 上訴人僅泛言曾經表示不同意見，至不同意見内容為何， 是否重要至足以影響本件鑑定結論，未見其具體敘明，且 無從判斷鑑定報告是否確如上訴人主張未曾回應；況就上 訴人曾表示不同意見乙事，亦未舉證以實其說，故上訴人 上開所辯，並不足採。
㈢上訴理由主張原審未參酌系爭土地至少於108年間前即因排 水不良而有淤塞之情事，與上訴人於所有土地所為之農業 整坡行為無關，難認無判決不備理由之違法云云。然： ⒈坐落於咬狗段314-28、314-29等地號土地(下稱314-28地 號土地、314-29地號土地），為上訴人所有，且與系爭 土地相鄰。上訴人於107年4月25日開工，後經人檢舉， 109年1月17日雲林縣政府辦理土地現地會勘，認定上訴 人違規闢建由314-28地號土地向上接314-29地號土地之 土石道路，未依核定計晝内容施作整坡作業，違規面積 約600平方公尺，而以該府109年1月31日府水土二字第1 093702944號函(原審卷第109頁至第112頁)裁處6萬元， 要求立即停工，並提送水土保持處理維護計畫送府核備 。上訴人嗣於109年2月7日提送水土保持處理維護計畫 予雲林縣政府，遞經審核及修正後，該府以109年6月3 日府水土二字第1093718168號函備查水土保持處理維護 計畫，並請上訴人於109年8月31日前完成改善報府查驗 。上訴人嗣因未能如期完成改善，再經雲林縣政府同意 展延工期至110年2月28日。又上訴人係採用挖土機移除 既有竹木，甚難不涉及坡面土壤開挖擾動，卻未設置任 何水土保持設施，亦未針對裸露坡面敷蓋植生，衍生後 續豪雨沖刷導致水土流失等情事，亦經臺灣雲林地方檢 察署於110年12月9日以違反水土保持法，將上訴人提起
公訴(原審卷第116頁至第123頁）。
⒉又系爭土地上之溝渠渠本作為沉砂池之用途，意即在有 水土保持之正常情形下，沉砂池自能發揮其效用攔戴因 自然力所下移之砂土，是縱認系爭土地上之溝渠承容之 土砂，有部分來自被上訴人上游坑溝沖刷下移之土砂， 然倘非上訴人在其土地上違規闢建土石道路，而未設置 安全排水系統，致使地表逕流集中而有沖刷坡面，分別 於坡面出現溝壑沖蝕、土石崩滑埋沒谷地、竹叢滑落邊 坡等情事，使系爭土地邊坡出現坡腳淘刷、坡面土石崩 落及樹木傾倒，系爭土地之溝渠及排水涵管亦不至於最 終淤滿土砂，沉砂池效用完全喪失，此部分鑑定意見業 經原審判決在事實及理由欄貳、三、㈡⒉裡說明論斷，核 無判決不備理由之違法。
⒊另上訴人雖提出雲林縣政府110年7月20日府水土二字第1 100540081號函(原審卷宗第36頁)說明二、㈤内容記載， 「沉砂池承容土砂來源除源自被告所有土地外，亦包含 國有財產署上游坑溝沖刷下移土砂，建請雲林縣政府協 調被告與國有財產署一同辦理後續清除及恢復庫容及功 能」，然此函係基於110年7月1日會勘(原審卷第42頁至 第46頁)作成，不足認定上訴人主張系爭土地早於108年