臺灣高雄地方法院民事判決 94年度簡上字第109號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 恆上建設開發企業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王叡齡律師
陳建誌律師
當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國94年5 月24日本院
高雄簡易庭93年度雄簡字第5985號第一審判決提起上訴，本院於
民國94年10月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文更定為「被告應將門牌號碼高雄市○○區○○路九十八號房屋南側牆壁上突出物，即位在高雄市○○區○○段一小段一九○四之二地號土地上方，如附圖所示大遮雨棚、中遮雨棚、冷氣、冷氣架各一座，鐵門把手一個，小遮雨棚、鐵窗各八座，均拆除」。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人所有坐落於高雄市○○區○○段 一小段1904之1 地號土地上，門牌號碼高雄市○○區○○路 98號房屋（下稱系爭房屋）南側外牆，係緊鄰被上訴人所有 坐落於同區段1904之2 地號空地（下稱系爭空地）之邊界， 然上訴人無法律上原因，在該屋南側外牆上設有如附圖所示 大遮雨棚、中遮雨棚、冷氣、冷氣架各1 座，鐵門把手1 個 ，小遮雨棚、鐵窗各8 座（下稱系爭突出物），侵及系爭空 地上空，直接妨害被上訴人土地所有權之圓滿行使，爰依民 法第767 條除去妨害請求權規定，請求上訴人應將系爭突出 物均拆除等語。經原審為其勝訴判決後，並於本院聲明請求 駁回上訴。
二、上訴人則以：系爭突出物並未侵入系爭空地上空；況且該突 出物下方即為兩造共有排水溝管路（下稱系爭排水溝）所在 ，該排水溝係於民國74年11月設置，至94年11月伊即可主張 時效取得地上權，則在該排水溝上方所設置之系爭突出物自 亦屬合法存在；又伊曾向被上訴人表示願購買系爭突出物所 在土地，惟遭被上訴人拒絕並執意要求拆除，顯屬權利濫用 而應予禁止等語，茲為抗辯。並聲明㈠原判決廢棄。㈡右廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張系爭空地係伊所有，上訴人在其所有系爭房屋 南側外牆設有如附圖所示系爭突出物之事實，業據提出建物 登記謄本、地籍圖謄本、建物測量成果圖影本各1 份、土地
登記謄本影本2 份、系爭突出物照片5 幀（見原審卷第9 、 12至14、16頁；本院卷第38、39頁）為證，復為上訴人所不 爭，則此部分堪信為真實。另被上訴人主張上訴人所有系爭 突出物無法律上原因，侵及系爭空地上空，妨害其所有權之 圓滿行使，然上訴人則以前詞置辯；是以，本件爭點即在於 ：㈠系爭突出物是否有妨害系爭空地所有權之情形？㈡若有 ，則是否屬於無法律上原因？㈢被上訴人本件請求是否有權 利濫用之情形？茲分述如下：
㈠系爭突出物是否有妨害系爭空地所有權之情形？ ⒈經查，關於上開爭議，業經本院依職權囑託高雄市政府地 政處三民地政事務所測量，依據該所94年8 月16日高市地 民二字第0940007607號函及檢附之複丈成果圖所示，系爭 突出物確係超越地籍線而侵及系爭空地上空，又投影於系 爭空地之面積、位置則分別如附圖所示，此有前述函文及 複丈成果圖各1 紙（見本院卷第40、41頁）可憑；上訴人 雖辯稱該所測量所使用之工具過於粗糙、態度不夠嚴謹， 而質疑前述複丈結果云云；惟對於所辯無法提出具體事證 以實其說，復稱無其他證據可提出或請求調查，則其空言 指稱前述複丈結果有誤云云，顯非可採
⒉準此，系爭突出物確有如附圖所示侵及系爭空地之情形， 堪予認定。按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有 利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773 條前段定有 明文；而系爭突出物既繼續存在於系爭空地上空，足認已 直接妨害被上訴人對系爭空地所有權之圓滿行使，並有妨 害系爭空地所有權之情形。
㈡前述妨害是否屬於無法律上原因？
⒈上訴人雖辯稱至94年11月，伊即可依民法第772條準用第7 69條對系爭排水溝所在土地主張時效取得地上權，則位於 該排水溝正上方之系爭突出物即亦屬合法存在云云。然按 時效取得地上權須以取得地上權之意思行使，並經過法定 期間，始得取得地上權登記請求權；亦即僅得請求登記為 地上權人而已，非即取得地上權，在其未依法登記為地上 權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人 有所主張而認其非無權占有；且占有人因時效取得地上權 登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政 機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權 之要件為實體上裁判者，亦須以占有人於土地所有權人請 求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地 政機關請求登記為地上權人為前提。本件上訴人無法舉證 證明其行使地上權之始為善意無過失，且其自陳法定期間
須至94年11月始屆滿，復未於被上訴人提起本訴前向該管 地政機關請求為地上權登記，顯見上訴人尚未取得地上權 登記請求權，亦不符合於起訴前已向地政機關請求登記之 前提。
⒉從而，上訴人抗辯其得本於地上權之法律關係，主張系爭 突出物所造成之妨害並非無法律上原因云云，並不足採； 又系爭突出物之存在已妨害系爭空地所有權之行使，業如 前述，而被上訴人對於前開妨害於法令上並無忍受義務， 則該妨害之存在係無法律上原因，堪予認定。
㈢本件請求是否有權利濫用之情形？
⒈按民法第148條所謂權利之行使不得以損害他人為主要目 的者，係指行使權利專以損害他人為目的之情形而言；若 為自己利益而行使，縱於他人利益不無損害，然既非以損 害他人為主要目的，而該他人對之又或有容忍或作為之義 務時，即不得謂有本條之適用，自不在限制行使之列。 ⒉查本件被上訴人係依民法第767 條規定請求上訴人除去妨 害，主觀上係為保持自身所有權之圓滿，客觀上亦屬依公 平正義方法實現法律所賦予之合法權利，並無以損害上訴 人為主要目的之情事；雖然將造成上訴人須拆除系爭突出 物之不利益，惟此係屬實現上述法條內容之必然損害；經 衡量被上訴人圓滿行使系爭空地所有權之利益，及系爭突 出物價值非鉅、拆除不致造成重大損失、並無設置於系爭 房屋外牆之必要性，且得以設置於屋內替代等情事，足認 被上訴人請求拆除系爭突出物及拒絕將該物所在土地出賣 予上訴人，皆屬所有權之正當行使，並未逾越必要範圍， 亦無權利濫用之情事，故上訴人所為權利濫用之抗辯係無 可採信。
㈣至於上訴人雖請求調取被上訴人91年間申請建築執照時所檢 附之建築藍圖，以證明該藍圖並無水溝之規劃，無法解決周 邊排水問題等情；然本件被上訴人係起訴請求上訴人拆除系 爭突出物，回復系爭空地所有權之圓滿，核與主管機關是否 核發建築執照無涉，而於判決之結果亦無影響，爰無調查之 必要，附此敘明。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段定有明文。查系爭突出物既已侵及系爭空地上空，並 有繼續妨害該空地所有權之情形，且上訴人亦無法舉證證明 其所為妨害係有法律上原因、或被上訴人之請求係屬權利濫 用，則其抗辯被上訴人不得訴請拆除系爭突出物云云，即屬 無據。從而，被上訴人本於民法第767 條中段除去妨害請求 權規定，請求上訴人應將如附圖所示之系爭突出物均拆除，
為有理由，應予准許；原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤 ；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁 回。另原審並未測量系爭突出物所在、面積，亦未載明其數 量、名稱，係有不備；為免日後執行困難，爰依複丈成果更 定原判決如主文第2 項所示，附此敘明。
五、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 19 日 民事第一庭 審判長法 官 沈建興
法 官 林玉心
法 官 洪珮婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 94 年 10 月 19 日 書記官 鍾淑美
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