臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度訴字第302號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林明煇
指定辯護人 蘇育民律師（義務辯護人）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第37774、38058、38124號），本院判決如下：
主 文
林明煇共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年
，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢
察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公
益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及接受法治
教育課程伍場次。
扣案如附表編號1至3所示之物品均沒收。
事 實
一、林明煇、陳暐博（綽號排骨，由本院另行審結）為朋友，均
明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3
款列管之第三級毒品，依法不得任意販賣，竟共同基於販賣
第三級毒品之犯意聯絡，先由林明煇於民國112年9月初某日
，向同事「鱷魚」購入如附表編號1、2所示含有第三級毒品
4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包56包（外觀均為「加多寶」
字樣）後，由陳暐博於同年9月27日19時29分許，使用「Awe
e」（綁定手機號碼為陳暐博使用之0000000000號，個性簽
名為「02麻醉劑煙彈、飲料需要私訊」）之暱稱登入通訊軟
體TELEGRAM，在「偏門工作交流群」群組張貼「02需要飲料
找我」，表明欲出售毒品之意。適員警執行網路巡邏而瀏覽
陳暐博張貼之訊息，而私下與陳暐博以通訊軟體TELEGRAM聯
絡，陳暐博要求警方須匯款至其不知情之父親陳清河所申辦
之華南商業銀行帳號000-000000000000號帳戶，警方表示希
望可以至交易現場再匯款，隨後雙方達成以新臺幣（下同）
4,000元之代價，向林明煇、陳暐博購買含有第三級毒品4-
甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，並至交易現場付款之合
意。林明煇再於同年9月28日13時54分許，至臺北市○○區○○○
路00巷00號前，與喬裝為買家之員警碰面，旋即遭埋伏之員
警上前逮捕而販賣未遂，於執行附帶搜索後，扣得如附表編
號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10
包，而循線查獲陳暐博。警方再於同年10月4日13時5分許，
持本院所核發之搜索票至林明煇位於臺北市○○區○○路00號7
樓之1之住處搜索，扣得如附表編號2所示未賣出之含有第三
級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包46包。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人
、辯護人於本院準備程序明白表示同意作為證據（見訴卷二
第43至47頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案
之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本
院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程
序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦
具證據能力，併予敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告林明煇於偵查中、本院審理時坦承
不諱（見偵38058卷第59至61頁、訴卷二第43、88頁），核
與證人即共同被告陳暐博於警詢、偵查之證述大致相符（見
偵38124卷第13至16、117至119頁），並有通訊軟體TELEGRA
M對話紀錄截圖照片、臺北市政府警察局文山第二分局、內
湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蒐證照片、內政部
警政署刑事警察局113年1月15日刑理字第1136006160號、11
3年1月19日刑理字第1136008632號鑑定書在卷可稽（見偵37
774卷第37至47、49、57至67、143至144頁、偵38058卷第21
至27、41至45、83至84頁），足認被告上開任意性自白核與
事實相符而可採信。
㈡、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論
科。
二、論罪科刑：
㈠、所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪
，類皆為：(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出
，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出
等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言
，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購
入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不
合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。
是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、
（2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，
向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之
行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的
物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合
法理，亦符社會通念，此有最高法院101年第6、7次及第10
次刑事庭會議決議可資參照。本案被告向「鱷魚」一次購買
如附表所示編號1、2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮
成分之咖啡包共計56包，再透過陳暐博與潛在買家聯繫，本
欲出售其中毒品咖啡包10包予佯稱買家之員警以牟利，其等
所為已該當販賣行為之著手。是核被告所為，係犯毒品危害
防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡、被告與陳暐博間，就上開犯罪實施，有犯意聯絡及行為分擔
，應論以共同正犯。
㈢、被告著手如上開販賣第三級毒品行為，惟未售出，犯罪仍屬
未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之
。又被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，已於偵查及審判中
均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減
輕其刑，並依法遞減之。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害防制條例
所列之第三級毒品，係危害人體健康甚鉅，竟為賺取報酬而
取得第三級毒品，利用陳暐博於通訊軟體TELEGRAM張貼訊息
招攬買家，再攜帶前往販賣予他人，所為實不可取，惟念及
其於偵查中、審理時均坦承犯行之態度（見偵38058卷第59
至61頁、訴卷二第43、88頁），另佐以被告之前科紀錄(見
訴卷二第91至92頁)，並考量被告之智識程度、職業、生活
狀況（見訴卷二第89頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一
切情狀，量處如主文欄第1項前段所示之刑。
㈤、被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可憑（見訴卷二第91至92頁），本院 考量刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，衡酌被告素行 及本案涉案情節，堪認係一時失誤，致罹刑章，兼衡被告犯 後業已於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承犯 行，態度良好，深具悔意，認被告經此偵、審及科刑教訓， 自當知所惕勉而無再犯之虞，本院綜核各情認上開有期徒刑 之宣告，已足策其自新，其所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。惟為促使被告日後更加 注意自身行為，避免違法，認應課予一定條件之緩刑負擔， 期能從中記取教訓，時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第 74條第2項第5、8款規定，命其於本判決確定之日起2年內， 向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區
或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞 務，並完成5場次之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第 2款規定，諭知於緩刑期間內付保護管束。 三、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持 有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管 制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自 持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無 正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18 條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第 三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得 之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒 收依據；另同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最 高法院95年度台上字第911號刑事判決意旨參照）。經查， 扣案之如附表編號1至2所示之毒品，均為被告遭查獲之第三 級毒品，應依刑法第38條第1項規定，應予宣告沒收。至包 裝上開第三級毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，因 袋內仍會殘留微量毒品，難以完全析離，應連同所盛裝之上 開第三級毒品併沒收之。
㈡、另被告所有如附表編號3所示之行動電話，係供其聯絡本案販 賣第三級毒品所用之物，亦為其所有，經被告於本院審理時 供述甚詳（見訴卷二第87頁），且如宣告沒收，尚無刑法第 38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」 或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，應為沒 收之宣告。至其餘扣案之行動電話1支（含SIM卡、型號：IP HONE13 PRO、IMEI：000000000000000）、萊爾富寄貨袋1個 ，固為被告所有，但與上開犯行無涉，爰不予宣告沒收，併
予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖維中偵查起訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 1 月 20 日 刑事第十一庭 審判長法 官 鄧鈞豪 法 官 林記弘 法 官 林承歆 上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林雅婷中 華 民 國 114 年 1 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 10包 綠色粉末、驗前總毛重45.01公克、驗前總淨重35.71公克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、純質淨重1.42公克 2 毒品咖啡包 46包 綠色粉末、驗前總毛重229.36公克、驗前總淨重186.12公克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、純質淨重1.86公克 3 iPhone8（含SIM卡） 1支 IMEI：000000000000000