臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第1199號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 胡濬凱
選任辯護人 高馨航律師（法扶律師）
被 告 張元信
指定辯護人 本院公設辯護人 王兆華
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第21004號、113年度偵字第21027號），本院判決如
下：
主 文
甲○○犯如附表二編號1、2、3、5主文欄所示之罪，各處如附表二編號1、2、3、5主文欄所示之刑及沒收。附表二編號2、3、5部分，應執行有期徒刑陸年。
乙○○犯如附表二編號2、4、5主文欄所示之罪，各處如附表二編號2、4、5主文欄所示之刑及沒收。附表二編號2、4部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、甲○○明知第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品1- 甲基苯基-1-丙酮分屬毒品危害防制條例列管之第二、三、 四級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有及販賣；乙○○亦 明知第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮、第四級毒品1-甲基苯基-1-丙酮分屬毒品危害 防制條例列管之第三、四級毒品，非經許可不得意圖販賣而 持有及販賣，且4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮前經前行政院衛生署（現為衛生福利部）公告列為管制藥 品，非未經核准擅自輸入，又無藥品外包裝、仿單、自非合 法調劑、供應，應係未經核准而於國內違法製造，屬藥事法 第20條第1款所指未經核准而擅自製造之偽藥，依法不得轉 讓，竟分別為以下行為：
㈠甲○○於民國113年2月間某日，在不詳地點與友人聚會喝酒時 ，基於持有第二級毒品之犯意，自不詳友人收受1顆含有第 二級毒品甲基安非他命成分之毒品錠而持有之。
㈡甲○○與真實姓名年籍不詳、通訊軟體TELEGRAM暱稱「Eo」之 成年人（無證據證明為未成年人，下稱「Eo」）約定其每販 賣1公克愷他命可獲得新臺幣（下同）200元、2公克愷他命 可獲得300元、3公克愷他命可獲得400元之報酬，另每販賣1 包毒品咖啡包可獲得100元報酬。謀議既定，甲○○與「Eo」 即共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯 意聯絡，由甲○○於113年3月28日1時許前某時，向「Eo」取 得數量不詳之第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品1-甲基苯 基-1-丙酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）30包而持 有之；嗣乙○○因已無毒品咖啡包可販賣，即基於意圖販賣而 持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於113年3月27 日20時許，持用如附表一編號13之手機與甲○○聯繫交易毒品 咖啡包事宜後，甲○○旋於113年3月28日1時許前某時再向「E o」取得250包毒品咖啡包後，即駕駛車牌號碼000-0000號租 賃自用小客車（下稱甲車），於113年3月28日1時44分許至 臺中市○區○○街000號前道路旁，將250包毒品咖啡包交予乙○ ○，並向乙○○收取27,500元，乙○○購入上開毒品咖啡包後欲 伺機販售予他人牟利而持有之。
㈢甲○○與「Eo」另基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以 營利之犯意聯絡，由甲○○於113年4月8日16時5分許前某時， 持用如附表一編號12所示行動電話，以暱稱「新Nike（火焰 圖案）營」與余尚哲（暱稱「Ao Ki」）聯繫，雙方議定以 每包300元之價格交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包3包後，甲○○即駕駛甲 車於113年4月8日16時5分許至臺中市○區○○街000號前道路旁 與余尚哲碰面，余尚哲進入甲車後，甲○○即交付上開毒品咖 啡包3包予余尚哲，並向余尚哲收取900元。 ㈣乙○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於113年4月7日凌晨 5時15分許前某時，與真實姓名、年籍姓名不詳、綽號「鑫 兵衛」之成年男子議定毒品交易後，即駕駛車牌號碼0000-0 0號自用小客車，於113年4月7日凌晨5時15分許，至臺中市 西屯區西屯路與篤信路交岔路口處與「鑫兵衛」見面，並當 場交付第三級毒品愷他命2公克予「鑫兵衛」後，向「鑫兵 衛」收取2,300元。
㈤甲○○因已無毒品咖啡包可販賣，遂基於意圖販賣而持有第三 級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於113年4月8日16時15 分許前某時，持用如附表一編號7所示手機與持用如附表一 編號13所示手機之乙○○聯繫，向乙○○借調含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包20
包，並言明日後再返還同種類之毒品咖啡包予乙○○。詎乙○○ 竟另行起意，基於轉讓偽藥（即含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包）之犯意， 於113年4月8日16時15分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重 型機車，至臺中市○區○○街000號前道路旁，進入甲○○所駕駛 之甲車，於車內將偽藥（即其於113年3月28日自甲○○處購得 之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮之毒品咖啡包）19包轉讓予甲○○，甲○○取得上開毒品咖 啡包後欲伺機販售予他人牟利而持有之。
二、嗣113年4月8日17時40分許，經警在臺中市○里區○○路000號 前對甲○○實施攔檢，經甲○○同意搜索後，自甲車內扣得如附 表一編號1至9所示之物；另於同日在臺中市○區○○路0段000 號前，對乙○○實施攔檢，乙○○於有偵查權限之機關或公務員 發覺其上開意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品 、販賣第三級毒品及轉讓偽藥等犯行前，主動向警員陳明上 情，自首並願接受裁判，並同意搜索，警員自乙○○騎乘之機 車內，扣得如附表一編號10-13所示之物，始查悉上情。三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，檢察官、被告甲○○、乙○○及其2 人之辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳 述，均同意作為證據，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議 （見本院卷第266、263-308頁），本院審酌該等證據之取得 過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。 ㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○分別於警詢、偵查、本 院準備程序及審理時均坦承不諱【被告甲○○部分：見113年
度偵字第21004號卷（下稱第21004號偵卷）第31-35、37-59 、61-65、265-268、297-300、323-324頁、113年度偵字第2 1027號卷（下稱第21027號偵卷）第163-167、169-175、297 -300頁、本院卷第198-199、295-303頁，被告乙○○部分：見 第21004號偵卷第113-129頁、第21027號偵卷第53-54、159- 162、187-197、229-234、259-261頁、本院卷第199-200、2 95-303頁】，並經證人余尚哲於警詢中及偵查證述明確（見 第21004號偵卷第85-93、253-255頁），且有第二分局育才 派出所113年4月9日偵辦刑案職務報告書1份（見第21004號 偵卷第25-27頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表4份【⑴ 被告甲○○113年4月8日自願受搜索同意書、臺中市政府警察 局第二分局育才派出所113年4月8日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1份（臺中市○里區○○路000號前）（見第21004號 卷第71、73-79、81頁）、⑵臺中市政府警察局第二分局育才 派出所113年4月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（余尚 哲、臺中市○區○○路○○○街○○○○○00000號偵卷第103-109、111 頁）、⑶臺中市政府警察局第二分局育才派出所113年4月8日 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（被告乙○○、臺中市○區○ ○路0段000號前）（見第21004號偵卷第139-145、147頁）、 ⑷臺中市政府警察局第二分局育才派出所113年4月9日扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1份（被告乙○○、臺中市○區○○路0段0 00號）（見第21004號偵卷第355-359、361頁）】、證人余 尚哲113年4月8日指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告乙○○113年4 月8日指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告甲○○113年5月29日指認 犯罪嫌疑人紀錄表2份（見第21004號偵卷第95-101、131-13 7、301-307、309-315頁）、被告甲○○手機鑑識照片16張（ 見第21004號偵卷第151-161頁）、偵辦余尚哲毒品案照片10 張（見第21004號偵卷第163-171頁）、偵辦被告乙○○毒品案 照片17張（見第21004號偵卷第173-189頁）、113年3月28日 路口監視器影像截圖20張（見第21004號偵卷第191-209頁） 、通訊軟體TELEGRAM暱稱「Eo」首頁截圖1張（見第21004號 偵卷第211頁）、被告甲○○TELEGRAM暱稱「梁小樂」首頁及 與暱稱「Eo」之對話紀錄截圖2張（見第21004號偵卷第211- 213頁）、「Eo」駕駛車牌號碼000-0000號自小客車之路口 監視器影像截圖1張（見第21004號偵卷第213頁）、臺中市 政府警察局第二分局毒品案件被告甲○○通聯紀錄表3份（見 第21004號偵卷第231-235頁）、第二分局偵查隊113年6月3 日職務報告1份（見第21004號偵卷第293-294頁）、車牌號 碼0000-00號自小客車之車輛詳細資料報表1份（見第21004 號偵卷第295頁）、五權路及篤行路口之監視器影像截圖7張
（見第21004號偵卷第325-329頁）、五權路178號白雪大舞 廳停車場之監視器影像截圖3張（見第21004號偵卷第328-32 9頁）、第二分局育才派出所113年4月8日偵辦刑案職務報告 書1份（見第21027號偵卷第25頁）、被告乙○○113年4月9日 自願受搜索同意書1份（見第21027號偵卷第71頁）、被告乙 ○○之同意書2份（見第21027號偵卷第73-75頁）、臺中市政 府警察局第二分局毒品案件被告乙○○通聯紀錄表2份（見第2 1027號偵卷第137、139頁）、臺中市政府警察局第二分局育 才派出所113年4月9日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（被 告甲○○、臺中市○區○○路0段000號）（見第21027號偵卷第17 7-181、183頁）、微信暱稱「鑫兵衛」首頁及與被告乙○○之 對話紀錄截圖4張（見第21027號偵卷第235-237頁）在卷可 稽，且扣案如附表一編號1、2、3、10、11所示之物，分別 檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝 甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第 四級毒品甲基苯基-1-丙酮成分（詳如附表一編號1、2、3、 10、11之備註欄所載），此有衛生福利部草屯療養院113年4 月19日草療鑑字第1130400276號鑑驗書、113年4月17日草療 鑑字第1130400275號鑑驗書、113年5月9日草療鑑字第11305 00053號鑑驗書各1份（見第21004號偵卷第335、336、337頁 ）、內政部警政署刑事警察局113年5月21日刑理字第113606 0192號鑑定書、毒品純質淨重換算表、刑事案件證物採驗紀 錄表及113年7月1日刑理字第1136078474號鑑定書、毒品純 質淨重換算表、刑事案件證物採驗紀錄表各1份（見第21004 號偵卷第347-349、351、353、365、367、369頁）、衛生福 利部草屯療養院113年4月17日草療鑑字第1130400277號鑑驗 書、113年4月19日草療鑑字第1130400278號鑑驗書各1份（ 見第21027號卷第273、275頁）、內政部警政署刑事警察局1 13年5月21日刑理字第1136060192號鑑定書、毒品純質淨重 換算表各1份（見第21027號偵卷第299-301、303頁）附卷可 查，足認被告2人前開任意性之自白，與事實相符，堪信為 真實。
㈡被告甲○○於本院準備程序中供稱：伊買賣毒品的獲利是一包 毒品咖啡包可獲得100元，愷他命1公克可獲得100元、2公克 可獲得300元，3公克可獲得400元等語（見本院卷第198頁） ，復於本院審理時供稱：犯罪事實一、㈡販賣250包毒品咖啡 包予被告乙○○部分，伊向被告乙○○收取27,500元，須回帳25 ,000元給「Eo」；另犯罪事實一、㈢販賣3包毒品咖啡包給余 尚哲部分，伊賣1包可抽100元，所以須回帳600元給「Eo」 等語（見本院卷第299-300頁）；另被告乙○○於本院審理時
供稱：伊販賣第三級毒愷他命2公克予「鑫兵衛」，可以賺 取3、400元等語（見本院卷第301頁），是依被告2人前開供 述，足證被告甲○○就本案2次販賣毒品咖啡包之犯行，主觀 上確有藉由販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之毒品咖啡 包獲取一定利潤之營利意圖，客觀上亦有藉此獲利之事實， 另被告乙○○就本案販賣愷他命之犯行，主觀上亦有藉由販賣 第三級毒品愷他命獲取一定利潤之營利意圖，客觀上亦有藉 此獲利之事實，均為至明。
㈢至公訴意旨雖認被告甲○○就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危 害防制條例第5條第2項、第3項及第4項之意圖販賣而持有第 二級、第三級及第四級毒品罪嫌，惟查：
⒈按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒 品罪，其所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪 之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以 嚴格證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其 主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持 有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項或第4項之持有第二 級毒品罪，前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣意圖而 持有為其加重處罰之條件，為法律規定應予評價處罰者，即 令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同 一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品犯 行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二 級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價 之適用（最高法院96年度台上字第1772號刑事判決意旨參照 ）。
⒉訊據被告甲○○堅詞否認此部分犯行，其於偵查、本院準備程 序及審理時均供稱：哈密瓜錠不是販賣的，是朋友在喝酒、 唱歌時，給伊試用等語（見第21004號偵卷第267頁、本院卷 第198、297頁）。而本件扣案之毒品錠僅有1顆，數量甚微 ，核與被告甲○○自「Eo」處收取之愷他命及毒品咖啡包數量 相差甚鉅，且觀諸被告甲○○於本案中所販賣之毒品均為愷他 命及毒品咖啡包，並無販賣毒品錠之犯罪情節，且卷內除無 證據足資認定被告甲○○係基於意圖販賣而持有第二級、第三 級及第四級毒品之犯意，自「Eo] 處收取如附表一編號2所 示毒品錠，亦無證據足認被告甲○○就附表一編號2所示之毒 品錠，有何尋覓、接洽買家，或為價格、數量磋商等對外販 賣之客觀事實，而檢察官亦未提出足以表徵被告甲○○就該毒 品錠具有販賣意圖之客觀事實以供本院審認，自難僅憑扣得 如附表一編號2所示毒品錠1顆，即遽然推論被告甲○○係基於 意圖販賣而持有第二級、第三級及第四級毒品之犯意持有該
毒品錠。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告2人前開犯行，均堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合 二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加 重其刑至二分之一。」其立法理由係謂：「本條第3項所稱 之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（ 如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之 型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒 品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有 混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項 係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以 上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加 重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者， 依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一； 如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品 所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」查，被 告甲○○所販賣及意圖販賣而持有之毒品咖啡包（如附表一編 號3所示）、被告乙○○意圖販賣而持有之毒品咖啡包（如附 表一編號11之⑴、⑵所示），經送鑑驗結果，檢出含有2種第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第 四級毒品先驅原料1-甲基苯基-1-丙酮，有前引之衛生福利 部草屯療養院鑑驗書、內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷 可參（詳附表一編號3、11「備註」欄所載），且上開毒品 係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，故被告甲○○所販賣及 意圖販賣而持有之毒品咖啡包、被告乙○○意圖販賣而持有之 毒品咖啡包，均屬上開規定所稱之混合二種以上毒品之毒品 咖啡包至明。
㈡4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係管制藥品 管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品 之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為 醫藥上使用，未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款規 定，應屬偽藥，未經核准擅自輸入者，依同法第22條第1項 第2款規定，則屬禁藥。經查，扣案如附表一編號3所示之毒 品咖啡包，均以類似咖啡隨身包袋包裝，並無藥品品名、製 造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥
品，顯然非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他 積極證據足認係自國外非法走私輸入，是應為國內違法製造 之偽藥無誤。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級 毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同屬處罰轉讓 第三級毒品之規定。故行為人轉讓行為同時該當於上開二罪 ，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理， 擇一處斷；比較上開2規定之法定本刑，藥事法第83條第1項 規定較重，依重法優於輕法之法理，自應論以藥事法第83條 第1項之轉讓偽藥罪（最高法院108年度台上字第3295號判決 意旨參照）。查，本案被告乙○○轉讓第三級毒品而混合二種 以上之毒品，依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪規定，法定 本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金 ，另依毒品危害防制條例第8條第3項規定，並依同條例第9 條第3項之規定加重其刑，其法定本刑則為4年6月以下有期 徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金，揆諸前揭說明，依「 重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項 之規定處斷。
㈢經核：
⒈被告甲○○就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第2項之持有第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡、㈢所為， 均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就犯罪事實一、㈤所為 ，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販 賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。又被告甲○○ 持有如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命純質淨重已逾5 公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級 毒品純質淨重5公克以上罪，然其此部分之低度行為，應為 其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。至公訴意旨雖認被告甲○○就犯罪事實一、㈠所為 ，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項及第4項之意圖 販賣而持有第二級、第三級及第四級毒品罪嫌，容有誤會， 業如前述，惟二者之基本社會事實同一，且經本院當庭諭知 被告甲○○此部分罪名（見本院卷第298頁），給予被告甲○○ 及辯護人辯明之機會，已無礙於其防禦權之行使，爰依法變 更起訴法條。
⒉被告乙○○就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合 二種以上之毒品罪；就犯罪事實一、㈣所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一、 ㈤部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告乙○○意
圖販賣而持有如附表一編號10所示之第三級毒品愷他命純質 淨重逾5公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有 第三級毒品純質淨重5公克以上罪，然其此部分之低度行為 ，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬偽藥，檢察 官認被告乙○○就犯罪事實一、㈤部分係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，應有未恰，然因此係同條項間之不同犯罪型 態，毋庸變更起訴法條。
㈣被告甲○○與「Eo」就犯罪事實一、㈡、㈢所示犯行，俱有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告甲○○所犯如附表二編號1、2、3、5所示各罪，被告乙○○ 所犯如附表二編號2、4、5，在時間差距上可以分開，且犯 意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，均應分論併 罰。
㈥刑之加重、減輕事由：
⒈按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條 例第9條第3項定有明文。是被告甲○○所犯如附表二編號2、3 所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品及編號5所示 之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之犯 罪，被告乙○○所犯如附表二編號2所示意圖販賣而持有第三 級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依毒品危害防制條例 第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品 之法定刑外，並均加重其刑。
⒉又被告乙○○前因過失傷害案件，經臺灣新竹地方法院以109年 度交易字第519號判決判處有期徒刑2月確定，於110年10月1 6日執行完畢之前科，業據檢察官於起訴書載明此一構成累 犯之事實及應依法加重之理由說明，並經公訴檢察官於本院 審理時論告在案（見本院卷第304頁），復有被告刑案資料 查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可查 ，是其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告乙○○於前案執行完 畢後，未生警惕，故意再為本案各次犯行，顯其法遵循意識 不足，且於前案執行完畢後，仍未心生警惕，足見前罪徒刑 執行成效不彰，被告乙○○對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量被 告乙○○於本案之犯罪情節及所侵害之法益，並無應量處最低 法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59 條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形 ，自無司法院釋字第775號解釋之適用，爰依刑法第47條第1 項規定，就被告乙○○所為各次犯行，均依法加重其刑。至辯
護人為被告乙○○辯稱：被告乙○○前案與本案罪質不同，請求 不依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第304頁）。惟查， 累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長 其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與 前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然 之關連（最高法院108年度台上字第4388號判決意旨參照） 。而被告乙○○於本案所為已符合刑法第47條第1項累犯之規 定，且依其犯罪情節並無何例外得不予加重情形，已如前述 ，參照前揭最高法院裁判意旨可知，法院就個案應依上開解 釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告論以累犯之前 科與本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之要件，是 辯護人上開所述，要難憑採。
⒊按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。查被告乙○○自被告甲○○所駕駛之甲車下車 後，雖為警攔檢盤查，雖斯時警員並任何事證足以合理懷疑 被告乙○○有為上開犯罪事實欄一之㈡、㈣、㈤所示犯行，被告 乙○○係於有偵查犯罪職權之公務員在無其他事證足以合理懷 疑其為上開犯罪事實前，即主動向員警坦承其有為本案犯罪 事實一之㈡、㈣、㈤所示犯行，業據證人即警員許芳源、李俊 鋒證述在卷，證人許芳源於本院審理時證稱：本案是在路上 隨機發現，在此之前，沒有掌握任何檢舉情資，當天伊是在 執行守望、巡邏勤務，執行勤務時接獲巡佐李俊鋒指示去跟 甲車，伊就騎機車跟著甲車搜證；被告乙○○是在余尚哲自甲 車下車後約5分鐘過來，伊等被告乙○○下車後，就尾隨被告 乙○○，約1分鐘左右，就把被告乙○○攔下來，詢問被告乙○○ 上甲車做什麼事，後來被告乙○○就同意與伊回派出所釐清； 在攔被告乙○○之前，其等認為被告乙○○是藥腳，不知道被告 乙○○可能有販毒的情事，被告乙○○算是自首，因為其等沒有 任何跡證可以查知被告乙○○有販賣毒品的可能；被告乙○○涉 及販賣毒品的事實是自己講出來的，被告乙○○自己打開手機 ，同意其等查看對話紀錄，並說該些記錄就是販賣毒品紀錄 ；被告乙○○也主動說查獲當天是被告甲○○要向其調貨，也有 說這些貨就是113年3月28日1時44分向被告甲○○買的等語（ 見本院卷第267-273頁），另證人李俊鋒於本院審理時亦證 稱：其等在路上發現甲車行跡可疑，依照其緝毒的經驗判斷 甲車應該是毒品小蜜蜂，就請證人許芳源等人一起過來跟車 ；關於被告乙○○在當天交付20包毒品咖啡包給被告甲○○、同 年3月28日向被告甲○○買購毒品咖啡包，都是被告乙○○自己 講的等語（見本院卷第276-277頁），由此可見，本案警員 許芳源等人於攔查被告乙○○之際，客觀上並無確切之根據得
為合理可疑被告乙○○有為本案上開3次犯行，是堪認被告乙○ ○就本案3次犯行，均係對於未發覺之罪自首而接受裁判，爰 均依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒋次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他 命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦） ，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有 毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用， 此為最高法院最近統一之法律見解（最高法院110年度台上 字第3539 號判決意旨參照）。查，被告乙○○所犯如附表二 編號5所示之轉讓偽藥罪，因法條競合而從一重論以轉讓偽 藥罪，然依前開最高法院見解，被告乙○○於偵查及本院審理 中均自白此部分犯行，仍應毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。從而，被告甲○○所犯犯罪事實欄一、㈡、㈢、 ㈤所示犯行及被告乙○○就本案所為各次犯行，迭於偵查及本 院審理中均自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒌又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項亦有明定。查，本案係被告乙○○主動 向警員供出犯罪事實一、㈡及㈤之毒品來源為被告甲○○乙節， 業據證人許芳源、李俊鋒證述在卷（詳如前述），並有被告 乙○○與甲○○之微信對話紀錄截圖、現場監視器影像截圖在卷 可稽，足認就本案犯罪事實一、㈡、㈤部分，確有因被告乙○○ 供出毒品來源，因而查獲被告甲○○等情無訛，是依前揭說明 ，被告乙○○供出如犯罪事實一、㈡、㈤之毒品來源，既與檢警 人員對被告甲○○發動調查、偵查並因而查獲之間，具有先後 且相當之因果關係，是就被告乙○○所犯如附表二編號2、5所 示之罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1項定，減輕其 刑。至被告乙○○販賣第三級毒品愷他命予「鑫兵衛」部分， 雖被告乙○○於審理時供稱：伊之前曾向被告甲○○買過愷他命 ，也有向另1個上手買過愷他命，可能混在一起等語（見本 院卷第297頁），惟此為被告甲○○所否認（見本院卷第297頁 ），卷內亦無其他事證足認被告乙○○此部分販賣愷他命之毒 品來源確為被告甲○○，當無從僅憑被告乙○○單一指述，即遽 為被告甲○○不利之認定，是被告乙○○此部分犯行無從適用上 開規定減輕其刑。另被告甲○○部分，亦未因被告甲○○之供述 而有查獲上手或共同被告之情，此有臺中市政府警察局第二
分局113年9月26日中市警二分偵字第1130050884號函、臺灣 臺中地方檢察署113年10月8日中檢介麗113偵21004字第1139 123508號函各1紙（見本院卷第77、79頁）在卷可參，故被 告甲○○亦無從適用上開規定減輕其刑，均附此敘明。 ⒍被告甲○○就犯罪事實一、㈡、㈢、㈤所示3次犯行，因有上開⒈⒋ 所述刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，應先 加重後減輕之；被告乙○○就犯罪事實一、㈡所示犯行，因有 上開⒈⒉⒊⒋⒌所述刑之加重及減輕事由，爰依法先遞加重，再 依較少之數減輕，而後遞減之，另就犯罪事實一、㈣所示犯 行，有上開⒉⒊⒋所述刑之加重及減輕事由，爰依法先加重而 後遞減輕之，就犯罪事實一、㈤所示犯行，則有上開⒉⒊⒋⒌所 述刑之加重及減輕事由，爰依法先加重，再依較少之數減輕 ，而後遞減之。
⒎至被告甲○○之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑乙節， 惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條 ：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑 。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101年度台上 字第1669號判決意旨參照）。本院考量被告甲○○前開販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品及意圖販賣 而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，危害人體 健康甚鉅，且倘若施用混合二種以上之毒品，因混合毒品成 分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種 類者，是販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒 品行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，更對施用毒品者之 家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生 危害程度非輕，況被告所犯各罪經依法加重、減輕後之刑度 均已較各該罪之法定刑大幅降低，倘再遽依刑法第59條規定 減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰 特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機而甘冒風 險販毒，實無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人 客觀標準，難認有過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第 59條酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚難憑採。 ㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○過去曾有詐欺前科 ，被告乙○○曾有竊盜、詐欺、過失傷害前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表2份在卷可參（見本院卷第23-24、25-30 頁，被告乙○○累犯部分未重複評價），足見其2人素行不佳
；其中：⑴被告甲○○明知毒品非但戕害身心健康，並有危害 社會治安之虞，且為國家嚴格查緝，猶非法持有第二級毒品 ，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，法治觀念薄弱，應 予以非難；且其亦知自己所犯販賣及意圖販賣而持有之毒品 咖啡包含有毒品危害防制條例所列管之2種第三級毒品，不 得非法販賣及意圖販賣而持有之，而毒品對於他人身心健康 、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不 易，為圖賺取不法利益，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，率 爾販賣及意圖販賣而持有混和上述2種第三級毒品成分之毒 品咖啡包以牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源 ，戕害國民身心健康，犯罪所生危害程度非輕；惟考量被告 甲○○持有第二級毒品之數量、販賣及意圖販賣而持有第三級 毒品而混合二種以上毒品之數量、販賣毒品之對象人數，且 時間密接等情，兼衡以其素行、犯罪之動機、目的、手段、 所生危害，暨其於偵審中均坦承犯行之犯後態度，及於本院 審理時自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第30 4頁）等一切情狀，分別量處如附表二編號1、2、3、5主文 欄所示之刑，並就附表二編號1部分，諭知易科罰金之折算 標準。另衡酌被告甲○○所犯如附表二編號2、3、5主文欄所 示各罪，係於相當接近之時間內所為，暨酌以各該犯罪合併