臺灣桃園地方法院民事判決
113年度訴字第2406號
原 告 李亦翔
訴訟代理人 許哲銓律師
被 告 彭麗敏
訴訟代理人 黎華祥
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國113年12月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示土地（應有部分均為百分之四十
九）於民國一０四年十月二十日設定登記、桃園市○鎮地○○○○○○○
號平鎮跨字第０２３５４０號、擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元、清償
日期民國一０九年十月十八日、設定權利範圍均為百分之四十九
之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將第一項所示抵押權予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔，並應加給自本判決確
定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
事實及理由
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所
謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確
，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此
種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52
年台上字第1240號裁判意旨參照)。本件原告主張其所有如
附表所示土地應有部分（下稱系爭土地）上有被告於民國10
4年10月20日設定登記、桃園市○鎮地○○○○○○○號平鎮跨字第0
23540號、擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元、清償日
期109年10月18日、設定權利範圍均為100分之49之普通抵押
權（下稱系爭抵押權），然系爭抵押權所擔保之債權實不存
在，訴請確認之等語，為被告所否認，則系爭抵押權及其所
擔保之債權是否存在，顯致原告在私法上之地位有受侵害之
不安狀態，且此不安狀態得以本件確認判決除去之，故原告
請求確認其不存在，有即受確認判決之法律上利益，此部分
確認之訴合乎首揭規定，合先敘明。
二、原告主張：
（一）原告前於110年間向訴外人江奎升（原名楊奎升）買受並
受讓系爭土地應有部分（其比例均為100分之49），而為
系爭土地之共有人。系爭土地上有被告之系爭抵押權，然
系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，爰訴請確認之，並
依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被告塗銷
系爭抵押權等語。
（二）並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告則以：
（一）系爭抵押權所擔保之債權，為被告於104年10月18日與江 奎升簽定之土地讓渡協議書（下稱系爭協議書）所發生之 債權，依約江奎升自簽約日起5年內如有出賣系爭土地應 有部分，由江奎升與被告商議出賣價格，並依百分之25歸 江奎升、百分之24歸被告之比例分配價金，5年內如未出 售，則銷售權利歸被告所有。
（二）系爭抵押權所擔保之債權，乃被告依系爭協議書請求江奎 升分配價金之債權，而江奎升迄未清償，系爭抵押權擔保 之債權仍然存在，原告請求塗銷系爭抵押權，於法無據等 語，以資抗辯。
（三）並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、關於本件應適用之規範：
（一）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物 之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條 定有明文。
（二）稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先 受償之權。民法第860條定有明文。又抵押權為債權人就 所擔保債權以抵押物賣得價金優先受償之物權，以有擔保 之債權存在為前提，擔保債權不存在，抵押權即失所附麗 （最高法院112年度台上字第1517號判決意旨參照）。五、得心證之理由：
（一）本件原告主張其前於110年間向江奎升買受系爭土地（應 有部分均為100分之49），而為系爭土地之共有人；系爭 土地上有被告之系爭抵押權等語，並提出土地登記謄本為 證（見本院卷第21至39頁），本院另依職權調取該抵押權 設定之土地登記申請書（見本院卷第159至171頁），且為 被告所不爭執，堪可採認。
（二）被告雖抗辯：系爭抵押權所擔保之債權，乃被告依系爭協 議書所得請求江奎升分配價金之債權云云，並提出系爭協 議書為證，然查：私文書應由舉證人證其真正。但他造於 其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第357條定有明 文。本件原告否認系爭協議書形式上之真正，被告亦未舉 證以實其說，本院自難遽認系爭協議書為被告與江奎升所
簽定；系爭抵押權固然是擔保江奎升對於被告於104年10 月18日所立契約發生之債務（見土地登記謄本及土地登記 申請書，本院卷第117至155、167頁），然系爭協議書形 式上之真正既然無從認定，從而就無從認定它就是所謂10 4年10月18日所立契約，被告未能就系爭抵押權確有擔保 債權存在舉證甚明。此部分抗辯於法無據，並無可採。六、綜上所述，系爭抵押權自始並無所擔保之債權，依前開規定 及說明，系爭抵押權自始即未發生，然其登記妨害原告及系 爭土地其他共有人之所有權，原告請求確認系爭抵押權擔保 之債權不存在，並依民法第767條第1項中段、第821條規定 ，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不 生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴 訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、 第78條定有明文。另依民事訴訟法第91條第3項規定，以裁 判確定之訴訟費用額，應於裁判確定之翌日起，加給按法定 利率計算之利息。本件訴訟費用即第一審裁判費1萬900元應 由被告負擔，爰判決如主文第3項，並依前開規定諭知加給 利息。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 10 日 民事第二庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 1 月 13 日 書記官 許文齊附表：
編號 地號 備註 1 坐落桃園市○鎮區○○段000○0地號 2 坐落桃園市○鎮區○○段000○0地號 3 坐落桃園市○鎮區○○段000○0地號 4 坐落桃園市○鎮區○○段000○00地號 5 坐落桃園市○鎮區○○段000○00地號 6 坐落桃園市○鎮區○○段000○00地號 7 坐落桃園市○鎮區○○段000○00地號 8 坐落桃園市○鎮區○○段000○00地號 9 坐落桃園市○鎮區○○段000○00地號 10 坐落桃園市○鎮區○○段000○00地號