臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
113年度營簡字第754號
原 告 臺南市六甲區農會
法定代理人 黃榮麟
訴訟代理人 趙宜箴
被 告 陳秋燕
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經本院柳營簡易庭於民
國113年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就如附表所示之抵押權及其所擔保總金額新臺幣30
0,000元之債權請求權不存在。
二、被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否
不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危
險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係
成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判
決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦
非不得提起。原告代位訴外人陳吳玉鳳、鄭惠文、鄭安哲(
下稱陳吳玉鳳等3人)起訴請求確認陳吳玉鳳等3人公同共有
如附表所示土地(下稱系爭土地)之抵押權(下稱系爭抵押權)
、系爭抵押權所擔保之債權(下稱系爭債權)及系爭債權之請
求權均不存在，因系爭債權、系爭債權之請求權及系爭抵押
權登記是否存在，影響原告強制執行系爭土地時之受償順序
及金額，該項法律關係之存否確有不明確之情況，致原告私
法上地位有受侵害之不安狀態存在，而此不安狀態能以確認
判決除去之，是原告提起本件確認之訴部分，有即受確認判
決之法律上利益，合先敘明。
二、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，
非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告
原以陳○○為被告，經調閱相關資料後，原告於民國113年9月
27日具狀特定被告之姓名為陳秋燕，原告所為，僅屬補正其
事實上陳述，核與前開規定，並無不合，應予准許。
三、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由
其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
訴外人陳聰德積欠原告債務未償，陳聰德於88年7月13日以
系爭土地為被告設定系爭抵押權擔保系爭債權，惟系爭抵押
權設定至今已逾24年，被告未曾強制執行系爭土地，可見被
告、陳聰德間並無任何債權債務關係，系爭債權並不存在，
縱系爭債權存在，系爭債權亦已清償。又系爭債權清償日期
為89年7月12日，其請求權於經過15年後，於104年7月11日
消滅時效完成而消滅，被告復未於系爭債權請求權消滅時效
完成後之5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權亦已消滅，然
系爭抵押權登記現仍存在系爭土地，對系爭土地之所有權形
成限制，而陳聰德死亡後，陳吳玉鳳等3人為陳聰德法定繼
承人，且未拋棄繼承，繼承系爭土地及陳聰德對原告之債務
，惟渠等怠於行使物上請求權，原告依民法第242條、第767
條第1項中段規定，代位陳吳玉鳳等3人請求確認系爭債權及
其請求權、系爭抵押權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權
登記等語。並聲明：⒈確認被告就系爭土地於88年7月13日以
南麻字第69390號設定登記之系爭抵押權所擔保之系爭債權
、系爭債權請求權及系爭抵押權不存在。⒉如主文第2項所示 。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、得心證之理由：
㈠對於原告主張其為陳聰德之債權人，陳聰德於88年7月13日以 系爭土地為被告設定系爭抵押權，嗣陳聰德死亡，陳吳玉鳳 等3人為陳聰德法定繼承人，且未拋棄繼承等情，有本院103 年1月11日南院崑101司執正字第99567號債權憑證、系爭土 地土地登記謄本、臺南市麻豆地政事務所113年9月13日所登 記字第1130084886號函檢附之台灣省台南縣土地登記簿、陳 聰德除戶謄本、繼承系統表、本院107年2月27日南院武家慈 107年度司繼字第50號、107年2月23日南院武家慈107年度司 繼字第150號公告、陳吳玉鳳等3人戶籍謄本等件為證，而被 告對原告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而 於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭執 前揭原告主張事實，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同 條第1項規定，應視同自認，綜合上開證據調查結果，堪信 原告之前開主張為真實。
㈡民法第87條第1項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意 思表示者，其意思表示無效，如第三人主張表意人與相對人 通謀而為虛偽意思表示，應負舉證之責。查原告徒以被告未 曾聲請強制執行系爭土地，空言主張被告對陳聰德未享有任 何債權，此僅屬原告主觀臆測之詞，並不足採。又原告亦未 舉證證明陳聰德已清償系爭債權，是原告主張並代位請求確 認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，要屬無據。 ㈢請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅，民法第125條本文、第128條前段、第 880條分別定有明文。所有人對於妨害其所有權者，得請求 除去之，亦為同法第767條第1項中段所明定，而所有人排除 侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及 抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而 經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵 押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請 求權訴請排除之。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義，行使其權利，此觀民法第242條 本文亦明，經查：
⒈系爭抵押權所擔保之系爭債權約定以89年7月12日為清償期， 有系爭土地土地登記謄本可證，則系爭債權請求權之消滅時 效自89年7月12日起起算15年，迄至104年7月12日消滅時效 完成，而系爭抵押權人即被告未於消滅時效完成後5年內即 自104年7月12日起至109年7月12日止之除斥期間內實行系爭 抵押權，系爭抵押權已因除斥期間經過，於109年7月12日消 滅，堪予認定。
⒉系爭土地現雖登記為陳聰德所有，然因繼承為事實行為，陳 聰德死亡後，陳吳玉鳳等3人因未拋棄繼承而繼承取得系爭 土地，為系爭土地之所有權人，除依民法第759條規定所為 處分行為須登記始得行使外，本得行使系爭土地之權利並負 擔義務，而依民法第767條第1項中段行使之所有物排除侵害 請求權，僅為所有權之權能，非處分行為，縱陳吳玉鳳等3 人尚未就系爭土地辦理繼承登記為所有權人，亦得行使之， 而系爭債權之請求權消滅時效已完成、系爭抵押權亦因除斥 期間經過消滅，業經本院認定如前，且系爭抵押權登記現仍 存在系爭土地，對該地所有權形成限制，使陳吳玉鳳等3人 對系爭土地之所有權未能圓滿，陳吳玉鳳等3人本得請求確 認系爭抵押權及其所擔保系爭債權之請求權不存在，並請求 被告塗銷系爭抵押權登記，惟陳吳玉鳳等3人怠於行使此等
權利，是原告依民法第242條及第767條第1項中段代位陳吳 玉鳳等3人請求確認系爭債權之請求權及系爭抵押權不存在 ，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，均屬有據。四、從而，原告代位陳吳玉鳳等3人請求確認系爭抵押權及其所 擔保系爭債權之請求權不存在，另依民法第767條第1項中段 請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許，逾此範圍 之請求，則無理由，應予駁回。又本件雖屬民事訴訟法第42 7條第1項簡易訴訟事件所為被告部分敗訴之判決，依同法第 389條第1項第3款規定，原應就原告勝訴部分依職權宣告假 執行，惟判決主文第1項係屬確認判決性質，判決主文第2項 係命被告為一定意思表示之判決，依強制執行法第130條第1 項規定，於判決確定時視為被告已為意思表示，性質上均不 宜假執行，爰不併為准予假執行之宣告，附此敘明。五、各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量 情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔 其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。原告雖為 一部勝訴、一部敗訴，惟本院審酌原告如主文第1項、第2項 之請求仍經准許，僅駁回其代位陳吳玉鳳等3人請求確認系 爭債權不存在之請求，故認訴訟費用仍由被告全部負擔，應 較為合理，爰判決如主文第4項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條，判決 如主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 7 日 臺灣臺南地方法院柳營簡易庭 法 官 陳協奇以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 114 年 1 月 7 日 書記官 洪季杏
附表： 編號 地號土地 面積 (平方公尺) 1 臺南市○○區○○段000地號土地 181.45 抵押權設定情形(登記次序：0000-000)： 1.收件年期及字號：88年南麻字第069390號 2.登記日期：88年7月13日 3.登記原因：設定 4.權利人：陳秋燕 5.債權額比例：全部1分之1 6.擔保債權總金額：新臺幣300,000元正 7.存續期間：自88年7月12日至89年7月12日 8.清償日期：89年7月12日 9.利息(率)：月息壹分伍厘計息 10.遲延利息(率)：月息壹分伍厘計息 11.違約金：月息壹分伍厘計息 12.債務人及債務額比例：陳聰德 13.權利標的：所有權 14.標的登記次序：0001 15.設定權利範圍：全部1分之1 16.證明書字號：088南麻字第001266號 17.設定義務人：陳聰德 18.共同擔保地號：光明段0000-0000 0000-0000 00.其他登記事項：(空白) 編號 地號土地 面積 (平方公尺) 2 臺南市○○區○○段000地號土地 11.04 抵押權設定情形(登記次序：0000-000)： 1.收件年期及字號：88年南麻字第069390號 2.登記日期：88年7月13日 3.登記原因：設定 4.權利人：陳秋燕 5.債權額比例：全部1分之1 6.擔保債權總金額：新臺幣300,000元正 7.存續期間：自88年7月12日至89年7月12日 8.清償日期：89年7月12日 9.利息(率)：月息壹分伍厘計息 10.遲延利息(率)：月息壹分伍厘計息 11.違約金：月息壹分伍厘計息 12.債務人及債務額比例：陳聰德 13.權利標的：所有權 14.標的登記次序：0007 15.設定權利範圍：全部1分之1 16.證明書字號：088南麻字第001266號 17.設定義務人：陳聰德 18.共同擔保地號：光明段0000-0000 0000-0000 00.其他登記事項：(空白)