最 高 行 政 法 院 判 決
113年度上字第332號
上 訴 人 張玉葉
訴訟代理人 王聰明 律師
被 上訴 人 桃園市政府建築管理處
代 表 人 莊敬權
訴訟代理人 鄭華合 律師
上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國113年3月14日臺
北高等行政法院112年度訴字第822號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為○○市○○區○○○段（下同）2172地號土地（下稱2172 地號土地）之所有權人，其委任代理人以民國112年1月3日1 12瑋明字第111201-1號函（被上訴人收文日112年1月5日， 下稱112年1月5日函）向被上訴人主張以訴外人徐璧月（下 逕稱其名）為起造人所興建坐落同段2216地號土地之自用農 舍（門牌號碼為○○市○○區○○路1502之86號，下稱系爭建物） 違反建築技術規則建築設計施工編（下稱設計施工編）第16 4條之1規定，且建築基地占用同段2217地號國有土地，應不 予核發使用執照，惟改制前桃園縣政府工務局於89年11月16 日違法核發（89）桃縣工建使字第龜1744號使用執照（下稱 系爭使用執照），為維護山坡地安全，乃以利害關係人之身 分，依行政程序法第128條規定申請被上訴人重開行政程序 撤銷系爭使用執照及命徐璧月拆除系爭建物。被上訴人以11 2年2月2日桃建施字第0000000000號函（下稱112年2月2日函 ）復上訴人，表明查無上訴人所稱不應核發使用執照之情形 ，且其所稱系爭建物違法占用屬財政部國有財產署所有之自 然山溝部分，請上訴人查明占用之土地地號後逕向土地管理 機關申訴。上訴人不服112年2月2日函，循序提起行政訴訟 ，並聲明：⒈訴願決定及112年2月2日函均撤銷。⒉被上訴人 應依上訴人112年1月3日之申請，就系爭使用執照處分作成 准予行政程序重開，及限期命所有人徐璧月拆除系爭建物之 行政處分。⒊被上訴人應作成撤銷系爭使用執照之行政處分 。經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯，均引用原判決之 記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判決駁回上訴人在 原審之訴，係以：
㈠使用執照係准許起造人使用已竣工建築物之授益處分，規制 效力顯未及於第三人，上訴人所指摘系爭建物違反有關樓層 高度之法令限制、設計圖與現況施工位置不符及非法占用財 政部國有財產署所管領土地等節，均與系爭使用執照之規制 效力無涉，上訴人並無因此致其權利或法律上利益有受侵害 之可能。至上訴人主張因系爭建物起造人徐璧月開立隧道， 迫使山溝水流集中改道，沖刷到山溝旁上訴人所有2172地號 土地，致所有權被侵害云云，未見上訴人敘明與其主張系爭 使用執照之違法間有何關連，自難認上訴人之權利或法律上 之利益因系爭使用執照受到任何影響，其依行政程序法第12 8條規定請求被上訴人重開行政程序及撤銷系爭使用執照之 處分，屬當事人不適格，應予駁回。
㈡系爭使用執照係於89年11月16日核發予徐璧月，該處分業因 法定期間經過，未據徐璧月或上訴人提起行政救濟而確定， 已發生形式確定之效力。上訴人遲至112年1月5日始向被上 訴人申請重開行政程序，已逾越行政程序法第128條第2項但 書「自法定救濟期間經過後已逾5年」規定之法定申請期限 。又上訴人於本件申請固提出系爭使用執照卷宗影本為憑， 主張有行政程序法第128條第1項程序重開之事由，然觀諸該 等卷證資料均係改制前桃園縣政府工務局核發系爭使用執照 之原始卷宗資料，上訴人係就系爭使用執照發照過程被上訴 人已調查及斟酌之事項再事爭執，自非屬新證據，亦無從推 認系爭使用執照處分所依據之事實事後是否發生有利於上訴 人之變更，縱經斟酌無從使上訴人受較有利益之處分，亦不 足動搖、影響系爭使用執照之處分，顯非合於行政程序法第 128條第1項規定申請行政程序重開之要件。 ㈢上訴人申請被上訴人作成限期命徐璧月拆除系爭建物之行政 處分部分，依112年2月2日函復內容係就上訴人指陳事項所 為單純事實之敘述及理由之說明，並未直接發生任何法律效 果。上訴人依法並無請求被上訴人對徐璧月作成命拆除建物 處分之申請權利，自非「人民依法申請之案件」，112年2月 2日函就此部分事項之回復不具行政處分性質，訴願決定予 以不受理，核無違誤，上訴人提起課予義務訴訟，依行政訴 訟法第107條第1項第10款規定，自屬不備起訴合法要件，且 其情形無從補正等語，判決駁回上訴人在原審之訴。四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上 訴意旨補充論斷如下：
㈠有關上訴人依行政程序法第128條第1項規定請求重開行政程
序，撤銷系爭使用執照部分：
⒈按行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救 濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關 係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利 害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其 事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之 事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發 生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處 分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且 足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟 期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者， 自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者 ，不得申請。……」第129條規定：「行政機關認前條之申請 為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由 或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁 回之。」準此，行政處分經過法定救濟期間後，必須具有行 政程序法第128條第1項所列各款情形之一，相對人或利害關 係人始得申請行政程序重開。又申請人自法定救濟期間經過 （事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算）已逾 3個月，或自法定救濟期間經過已逾5年者，即不許再提起行 政程序重開之申請。
⒉行政處分之相對人或利害關係人行使行政程序法第128條規定 之權利，目的在使行政處分全部或一部失效，其功能與行政 爭訟之訴請法院或申請訴願機關撤銷(變更)行政處分之功能 相似。因而，此處所稱之利害關係人係指法律上之利害關係 人，即指權利或法律上之利益因行政處分而直接受損害之人 。經查，系爭使用執照乃被上訴人依徐璧月之申請，依據建 築法第70條規定所爲之授益行政處分，上訴人並非系爭使用 執照之相對人，其申請程序重開，雖指摘系爭使用執照違反 設計施工編第9章容積設計第164條之1第4項有關樓層高度之 規定，惟經原審向上訴人訴訟代理人闡明上訴人主張其為系 爭使用執照處分之利害關係人理由及依據為何，業據其陳稱 係因徐璧月之系爭建物違法占用國有土地之山溝，迫使山溝 水流改道，沖刷山溝旁上訴人所有2172地號土地，致上訴人 受有損害（原審卷第329頁），是依上訴人之主張，尚難認 有何因系爭使用執照是否違法而直接損害其權利或法律上利 益之可能，自非法律上利害關係人，而與行政程序法第128 條規定要件不合。況系爭使用執照係被上訴人於89年11月16 日所核發，上訴人於112年1月5日始依行政程序法第128條規 定，向被上訴人申請程序重開，並請求撤銷系爭使用執照等
情，為原審依法確定之事實，是上訴人申請程序重開請求撤 銷之標的為系爭使用執照之處分，惟系爭使用執照之處分已 因法定救濟期間經過而發生形式確定力，則上訴人於112年1 月5日依行政程序法第128條規定為本件請求，顯逾行政程序 法第128條第2項但書「自法定救濟期間經過後已逾5年」之 申請期限，被上訴人否准其程序重開之申請，並無違法。又 申請行政程序重開如已逾法定期間，行政機關無從開啟已終 結之行政程序，自無續行審究原處分是否具有應予撤銷、廢 止或變更之情事，本件程序重開之申請既已逾法定期間，行 政機關既無從開啟已終結之行政程序，原審自毋須依當事人 聲請調查證據，並就系爭使用執照是否違法為審究。上訴意 旨主張被上訴人違法核發系爭使用執照之事實至為明顯，原 審未依行政訴訟法第42條規定命徐璧月參加訴訟，亦未實質 審酌上訴人所提出系爭使用執照全卷資料，復未調查上訴人 聲請之證據即辯論終結，原判決亦未敘明其不為調查之理由 ；另原審未命兩造提出爭點，有關上訴人是否因系爭使用執 照受有權利或法律上利益之損害，原審並未向當事人闡明， 上訴人並無機會就該爭點攻擊或防禦，而屬突襲性裁判，對 兩造權益之保障並非周全；況上訴人已主張因行政處分違法 而權利受侵害，應為利害關係人，故原判決有適用法規不當 及不備理由之違背法令云云，即非可採。
㈡有關上訴人請求限期命徐璧月拆除系爭建物之行政處分部分 ：
⒈按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回， 認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後， 得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定 內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明文 。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定， 有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者 而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之 申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令 如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法 上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作 成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於 「依法申請之案件」，即不得據以提起訴願及課予義務訴訟 。在此情形，人民以行政機關對其請求，於法定期間內應作 為而不作為，或予以駁回而提起課予義務訴訟，因無「依法 申請之案件」存在，其訴訟即不備起訴要件，而不合法，應 依行政訴訟法第107條第1項第10款予以駁回。 ⒉依建築法第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（
市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自 建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此 限。」第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規定， 分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下 罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。 二、擅自使用者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒 令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其 建築物，限期修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處1萬 元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」經查，上訴人係 以112年1月5日函主張被上訴人違法核發系爭使用執照，請 求被上訴人應命徐璧月拆除系爭建物，惟上開規定並未賦予 上訴人申請行政機關作成拆除他人建築處分之公法上請求權 ，上訴人據以提起課予義務訴訟，即不備起訴要件，且其情 形無從補正，其訴不合法。原判決表明上訴人此部分請求依 行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以駁回，於法無違， 至原判決就此部分以判決方式駁回，雖有未洽，然駁回結論 並無不合，仍應予維持。
㈢綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴 論旨，指摘原判決違背法令求予廢棄，為無理由，應予駁回 。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 8 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蔡 如 琪
法官 李 玉 卿
法官 張 國 勳
法官 林 欣 蓉
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 114 年 1 月 8 日 書記官 張 玉 純