最高法院刑事判決
114年度台上字第291號
上 訴 人 王郁青
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國11
3年9月27日第二審判決（113年度上訴字第76號，起訴案號：臺
灣花蓮地方檢察署111年度偵字第2126號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由， 係屬二事。本件原審審理結果，認為上訴人王郁青有如原判決 犯罪事實欄所載之傷害告訴人邱子瑄成傷之犯行明確，因而維 持第一審論處上訴人傷害罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之 上訴。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由 。
刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據（第1項）；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）」。又 所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪 事實之用，所應具備之資格；而證據之證明力，則為證據就待 證事實之證明程度，二者在證據法上屬不同層次之概念。卷查 本件第一審判決明白載敘上訴人就該判決所引用之傳聞證據， 均同意作為證據，於第一審言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，且經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規 定，自得作為證據等旨（見第一審判決第1頁）。雖上訴人在 第一審就檢察官所提邱子瑄、胡雅茹、邱靜玄（下稱邱子瑄等 3人）審判外陳述之證據能力，係表示無意見，而第一審判決 誤載為同意，惟此無礙上訴人依前開記載已知悉就證人審判外
之陳述，如未聲明異議，將使該等傳聞證據取得證據能力之效 果。然上訴人於原審受命法官行準備程序調查其對本案證據能 力之意見時，依舊陳稱：「對於這些證據資格我沒有意見，但 她們講的話內容不實在」等語，僅對其等證言內容之證明力有 意見，並未爭執邱子瑄等3人審判外陳述之證據能力。則原判 決審酌該等傳聞證據作成時之情況，認為適當，而認有證據能 力，自無違法可言。上訴意旨泛謂其未曾認同邱子瑄等3人審 判外之陳述，得作為證據，且其亦不知刑事訴訟法第159條第1 項之規定云云，並非上訴第三審之適法理由。
證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨 判斷苟不違背經驗法則與論理法則，並已於理由內論敘其何以 作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。原判決 依憑上訴人之部分供述、邱子瑄等3人、洪燕如（於第一審） 之證述，及佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈 濟醫院）診斷證明書暨急診病歷、手機蒐證畫面截圖等證據資 料，詳加研判，認定上訴人確有前述犯行等情，並敘明邱子瑄 之指訴，如何與其他事證相符，而具有憑信性；邱子瑄至花蓮 慈濟醫院急診時，該院雖未拍攝邱子瑄之傷勢照片，然如何無 從否認上開診斷證明書之信用性等旨之理由。凡此，均屬原審 採證認事職權之合法行使所為之論斷說明，且係合乎推理之邏 輯規則，尚非主觀之推測，核與經驗法則及論理法則無違。且 由前述急診病歷之「客觀說明」欄記載「6×1cm redness（紅 腫） and A/W of right thing」，及「診斷」欄記載「Contu sion of right thing（右腳挫傷）；Superficial injury of right thing（右腳表淺性傷勢）」等情觀之，顯然該6×1公 分之傷勢係挫傷所導致之紅腫，則原判決認邱子瑄受有診斷證 明書所載「右大腿挫傷合併表淺性傷口」之傷勢，要無採證違 法可言。又邱靜玄、洪燕如雖未稱看到上訴人踢到邱子瑄之證 言，惟邱靜玄上前查看時，衝突已結束，而洪燕如則係因擋在 上訴人與邱子瑄中間而無從看到，是洪燕如、邱靜玄此部分證 詞尚難執為有利上訴人之認定。至邱子瑄、胡雅茹所證上訴人 踢邱子瑄之次數雖互有齟齬，惟其等2人就當時上訴人與邱子 瑄發生爭執，上訴人先踹椅子，再踹邱子瑄身體，並踢到邱子 瑄之腳之供述均相一致。則原判決斟酌其他證據資料，採納邱 子瑄、胡雅茹相一致部分之陳述，自無悖於證據法則。上訴意 旨漫謂「6×1cm redness and A/W of right thing」係被尖銳 物刮到造成，其當天所著之護士鞋無造成此傷勢之可能。且邱 子瑄、胡雅茹證述其踢之次數互不相同，洪燕如、邱靜玄且稱 沒有看到其踢到邱子瑄。原判決以上開證據資料，為其不利之 認定，有採證違反經驗及論理法則之違法云云，均非適法之第
三審上訴理由。
刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法 院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待 釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調 查。原審綜合全案證據資料，認定上訴人上開犯行明確，尚無 不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「對於犯罪事 實，尚有無證據提出或請求調查？」時，上訴人並未聲請向內 政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑識科函詢以其案 發時所穿之護士鞋踹人，能否踢出本案之傷勢？亦未聲請傳喚 花蓮慈濟醫院急診室醫師，以證明邱子瑄之傷勢與其無關。因 上訴人未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進 行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形 有別，不得據為第三審上訴之適法理由。又第三審為法律審， 應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後 不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。上 訴人聲請本院向刑事警察局鑑識科函詢上開事項，及囑託中山 醫學大學附設醫院法醫科為鑑定，依前述說明，要非合法之第 三審上訴理由。
刑之量定，屬法院得依職權裁量事項。原判決已說明第一審判 決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為 量刑，尚屬妥適，而予以維持之理由，自屬裁量權之行使，尚 難指為違法。上訴意旨僅空言質疑原判決所審酌之犯罪動機與 犯後態度，並未具體指摘原判決關於量刑存有如何違背法令之 情形，要非上訴第三審之適法理由。
其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不 適用何種法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上 訴理由。又本件傷害罪，雖屬民國112年6月21日修正公布，於 同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款所列之不得 上訴於第三審法院案件，惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2 項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴 訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者 ，仍依施行前之法定程序終結之。」本件於前述修正刑事訴訟 法施行前，已繫屬於第一審法院，依上述說明，自得上訴於第 三審法院，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 1 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 何信慶
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 114 年 2 月 3 日