最高法院刑事判決
114年度台上字第244號
上 訴 人 徐宇群
選任辯護人 翁健祥律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中
華民國113年10月9日第二審判決（113年度上訴字第1386號，起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第1395號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由， 係屬二事。本件原審以上訴人徐宇群明示僅就第一審判決量刑 部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第34 8條第3項之規定，僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍。 經審理結果，撤銷第一審就上訴人所犯三人以上共同詐欺取財 未遂罪（想像競合犯參與犯罪組織罪）所處之宣告刑，改判量 處有期徒刑8月。已詳述其量刑所憑依據及裁量理由。刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。又緩刑之宣告， 以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，為前提要件，此觀刑 法第74條第1項規定自明。原判決已敘明上訴人本案犯行，如 何有刑法第25條第2項及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減 輕其刑規定之適用，並依法遞減之，復以行為人之責任為基礎 ，具體審酌上訴人關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀， 在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權。且就上訴人主張其年 紀尚輕，目前為學生，已依調解筆錄全數履行，以判處有期徒 刑6月為妥云云，如何不足採納，以及何以不予緩刑宣告之諭 知，亦詳為論述。核屬事實審法院裁量之事項，尚無違法可言
。又上訴人雖與被害人徐喜玲成立調解，並依約履行，被害人 亦表示於上訴人依調解筆錄全數履行後，不再追究其刑事責任 ，且同意法院從輕量刑或如符合緩刑之要件給予緩刑宣告之機 會，此固有調解筆錄可憑。惟被害人之意見，僅屬法院量刑參 酌事項之一，並無拘束法院之效用。況上訴人前因持有第三級 毒品，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國112年11月30日易 科罰金執行完畢，並不符合刑法第74條第1項緩刑宣告規定之 要件。從而，上訴意旨泛謂其現為學生，已依調解筆錄履行， 被害人亦同意予其輕判及緩刑，原判決未審酌上情，所為之量 刑實屬過重，且會致使其另案之緩刑宣告遭撤銷，於法未妥云 云，難認是合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，經核亦 均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或 如何適用不當之情形，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，應 認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 1 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 何信慶
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 114 年 2 月 3 日