最高法院刑事判決
113年度台上字第5185號
上 訴 人 李振瑜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國113年8月1日第二審判決（113年度上訴字第
85號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10934、15
629、22686號、追加起訴案號：同署111年度偵緝字第1144號、1
11年度偵字第39333、48152、49165號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人李振瑜有如第一審判決犯 罪事實欄一及二(包含其附表《下稱附表》二）所載之犯行， 以及所犯罪名，因而維持第一審關於上訴人此所處之刑(包 含合併定應執行刑)部分之判決，駁回上訴人明示僅就此量 刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決就此部分之 量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：
原判決就上訴人附表二所示(販賣第三級毒品愷他命、販賣 混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮)各犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規 定遞予減輕其刑。惟依上訴人並非所屬販毒集團之核心分子 ，且參與犯罪情節輕微，以及犯罪後坦承犯行，可見犯後態 度良好等情狀，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪，以及同條例第9條第3項、第4條第3項之 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，經依法減輕(遞減) 其刑之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同 情，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之 規定。原判決未據以酌減其刑，且未依刑法第66條所規定減 輕其刑同時有免除其刑之規定者，減輕至三分之二，復未說
明其理由，均於法不合。又上訴人與第一審共同被告郭庚維 間，參與犯罪情節不同，然原判決所為之量刑，並未有明顯 區別，可見未審酌犯罪情節之輕重等刑法第57條各款所列情 狀，而為量刑，致量刑過重，有違罪刑相當原則，並有適用 法則不當、理由矛盾及欠備之違法。
四、經查：
㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯 罪有其特殊之原因與環境為必要。
原判決說明：上訴人所犯共同販賣第三級毒品合計2罪、販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品合計2罪，其犯罪情狀並 無特殊之原因與環境，且均依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1項規定遞予減輕其刑，倘科以減輕其刑後之最低度 刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足以引 起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用 等旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，任意 指摘：原判決未適用刑法第59條酌減其刑規定違法云云，並 非適法之第三審上訴理由。
㈡量刑之輕重及執行刑之酌定，係屬法院得依職權裁量之事項 ，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法。 共同正犯之量刑，因各自參與犯罪程度不同而異其刑度，以 符合罪責相當原則，尚難單純以共同正犯之量刑不同，任意 指摘判決之量刑違法。
又有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但 同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。刑法第 66條定有明文。而所謂減輕其刑至二分之一或三分之二，於 本刑二分之一或三分之二以下範圍內，減輕至若干，法院本 有斟酌裁量之權，亦非必減輕至二分之一或三分之二。 原判決說明：審酌上訴人參與販賣毒品之程度、擔任角色、 交易毒品之金額、種類與數量，以及坦承犯行之犯後態度等 一切情狀，而為量刑，並合併定應執行刑，尚稱妥適之旨， 而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情形而為量刑，且綜合整體犯罪過程之各罪關係、 數罪間時間、空間、法益之異同性、罪數所反映行為人人格 及犯罪傾向等情狀，而分別定應執行刑。既未逾法定刑度， 又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，不得任意指 為違法。而上訴人與郭庚維之犯罪情狀，既非一致，原判決
所為量刑，有些微差距，已就此說明理由，不得指為違法。 此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決量刑過重違法云云，同 非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使， 以及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭論， 顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決 關於上訴人另犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二 級毒品罪部分，業經原審於民國113年9月18日以113年度上 訴字第85號裁定駁回上訴人此部分之第三審上訴，不在本院 審理範圍，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 1 月 2 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 1 月 6 日