最高法院刑事判決
113年度台上字第3776號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高碧霞
被 告 林聖章
選任辯護人 鍾忠孝律師
黃怡玲律師
被 告 陳賢修
上列上訴人因被告等違反醫師法案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國113年6月28日第二審判決（112年度醫上訴字第2號，
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵續字第106號、109年
度偵字第11354號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴 訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告林聖章係址設高雄市左營 區軍校路218號1、2樓「幸福診所」之負責醫師，並在該診 所執業看診，被告陳賢修（暱稱DORA）則係受雇（僱）於幸 福診所之護理師；又幸福診所與行政院衛生署中央健康保險 局（已改制為「衛生福利部中央健康保險署」，以下簡稱為 健保署）簽訂「全民健康保險特約醫事服務機構合約」，受 託辦理全民健康保險特約醫事服務業務，林聖章為從事醫療 、製作病歷紀錄及受託從事上開特約醫事服務業務之人。林 聖章與陳賢修（下稱被告2人）意圖為自己不法之所有，共 同基於非法執行醫療業務、詐欺取財、行使業務上登載不實 文書之犯意聯絡，自民國103年4月7日（即起訴書附表二所 列之最早日期，其犯罪事實欄記載「103年8月間」，與前後 文矛盾，應係誤載）起至104年12月間止，由陳賢修於原判 決附表（下稱附表）所示時間，為附表所示之病患即葉雅婷 、林素戀、許忠信、徐瑞鴻、董凱憶、周瑋琪、蘇欣怡（下
稱葉雅婷等人）進行問診、開藥，而非法執行該部分醫療業 務，並將登載不實醫療內容之病歷資料向健保署申領醫療費 用，致使健保署之承辦人員誤信各次看診均由合格醫師執行 ，而陷於錯誤，核付如附表各編號所示之醫療費用共計新臺 幣（下同）28,409元予幸福診所，足生損害於健保署。因認 被告2人共同均涉犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資 格執行業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第216條 、第215條、第220條第2項之行使業務登載不實準文書等罪 嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告2人有上開犯行 ，因而撤銷第一審關於被告2人此部分不當之有罪判決，改 判諭知被告2人無罪。已詳述其調查、取捨證據之結果及形 成心證之理由。
三、檢察官上訴意旨略以：
(一)證人葉雅婷等人已指證陳賢修為其等看診、開藥，證詞足可 採信，原審未予採信為被告2人不利之證據，有悖證據論理 法則。
(二)證人即幸福診所之櫃台人員羅莉莉、藥師陳雨菲、營養師陳 治傑、醫師葉佳祐（下稱羅莉莉等4人）就本案有共犯關係 ，審理時未告知有刑事訴訟法第181條得拒絕證言之規定或 其等證述有迴護被告2人，證言應不足採信，原審採為證據 ，容有未洽。
(三)扣案幸福診所病歷資料所附之紙本處方箋上有手寫「Dora」 、「D」、或圓戳章「修」字，足認陳賢修確有違法執行醫 師看診業務，原審竟以不能具體指明何者係由陳賢修執行醫 師業務而開立，與本件待證事實之證明欠缺關聯性，而予以 排除，有割裂重要證據未予審酌之違法。
(四)林聖章所提出幸福診所之耀聖系統相關電子病歷，雖有看診 醫師姓名及看診日期、時間，然與證人許忠信證述看診時間 不符，係透過看診醫師之整理再上傳健保署，可證該系統產 生之電子病歷無法證明病人實際看診情形，且與事實不符， 原審採證認事自有違背證據之違法。
四、本件檢察官認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以被告2人之供 述、葉雅婷等人之證述、健保署函等卷證為其主要論據。五、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。原判決對於檢察官提出之 上述證據，已依據調查證據之結果，於判決理由中說明林聖 章經營之幸福診所除其本人外，各診時段均維持有2名以上 醫師同時看診，又其受僱醫師之薪酬，係按「診次」計算， 而非以看診人數（業績）為之；陳賢修既為護理人員，並為
包含同仁、病患在內之多人所知悉，苟其果真明目張膽，直 接隱瞞身分並著醫師袍開診，且逕由櫃台向患者明示列為掛 號看診之選項，豈有機會任其運作多時而始終未遭檢舉由衛 生福利主管機關逕行上門當場查獲，是從被告2人之主觀犯 罪動機，及客觀之診所運作形式，並無以護理師陳賢修為病 患看診、治病之必要等情。並敘明檢察官就本案起訴事實所 為之舉證主要係以葉雅婷等人之就診經歷之印象所為之證述 ，惟上開證人等對於在幸福診所就醫或執行減重計畫、營養 諮詢之陳述，於事發過約1年至3年後，始經健保署承辦人突 然要求訪談；及其後甚至歷經3年（106年間至109年間）再 經檢察官訊問；乃至於在112年即距離事發7年至9年後，方 經第一審法院傳喚到庭受交互詰問時所為之證述，故其等至 幸福診所之目的（就醫或減重），看診、領藥等具體過程等 節，或因受限於主觀之記憶能力，或受制於客觀之時間因素 、環境條件，或因本件檢察官於訊問證人時，其訊問之方法 及過程不乏由健保署承辦人同時在庭並直接主導訊問，甚至 逕持上開健保署承辦人製作之原訪談紀錄為據，用與證人爭 論、要求認同之情形，此有第一審製作之勘驗筆錄及影像截 圖在卷可佐，其訊問（訪談）之程序及進行方式顯有瑕疵， 是否因而誤導或造成記憶混淆？從而葉雅婷等人證述內容之 正確性及完整性，顯然存在相當風險，就證據之憑信性而言 ，尚非無疑，不足採為被告2人不利之主要證明等情。復載 明關於幸福診所開辦之自費減重課程，有異於坊間一般之「 減重門診」，其課程係由學員繳納2,500元之費用，內容包 括第一天整天由醫師、營養師等人員負責上課、抽血檢查， 及提供之營養補充品等，第二次以後即會安排運動課程、減 重競賽等流程，減重班學員於過程中出現身體狀況時，於返 校當天經醫師諮詢後，如認為需要看診，也會指示由前台為 其掛號後，再由醫師問診診斷並給予治療處置，客觀上均無 可由護理師便宜行事而自行判斷，並決定對患者給藥之機會 等情，業具羅莉莉等4人於第一審具結所證述。至於葉雅婷 等人之證述雖稱首次前往診所係由醫師林聖章看診，爾後「 回診」則均由DORA即陳賢修為之云云，然其等所指事件及流 程，均為前開減重課程，而非其他須持續治療之疾病，且所 稱拿藥，究係看診後之醫療處方，抑或配合減重課程所提供 之營養品；所稱在櫃台即經詢問選擇掛號之對象，究係因看 診而欲指定之醫師，抑或僅在詢問到所目的，並逕以找DORA （護理師陳賢修）為參加減重班之代稱等情，均非無疑，依 上開公訴意旨所舉，用為指訴被告2人有違反醫師法情事之 葉雅婷等人說詞，不排除有混淆減重課程與看診經歷之嫌，
尚難以遽採，不足作為被告2人不利之證明等旨。所為論斷 ，並無違背客觀存在之經驗及論理法則，自屬原審採證認事 之適法職權行使，不容任意指摘為違法。至於檢察官上訴意 旨指稱羅莉莉等4人就本案有共犯關係，審理時未告知有依 刑事訴訟法第181條得拒絕證言之規定，或其等證述有迴護 被告2人云云，惟查檢察官並無舉證證明羅莉莉等4人與本案 被告2人有何共犯關係，第一審審理時未告知拒絕證言權亦 無不當。另林聖章於原審審判期日主張本案健保署之承辦查 核人員，是其弟補習班的學生家長，他們在102年曾因學費 發生嚴重衝突，當時有對其弟警告會對其不利的行為產生， 質疑本案是遭挾怨濫訴等語（參見原審卷三第413、465頁） ，對此檢察官提出第三審上訴書後，再檢送本案媒體報導上 開情節之影本2紙及健保署高屏業務組函覆意見及進行查證 情形，請原審併送第三審上訴以供本院參酌，然因非檢察官 上訴書本身所述之理由，而刑事訴訟法復無第三審上訴理由 得檢附其他文件代替之規定，本院自無從審酌，附此敘明。六、檢察官上訴書所指扣案幸福病歷資料卷所附董凱憶、林素戀 、周瑋琪、蘇欣怡、許忠信等人看診日期之紙本處方箋上有 陳賢修之簽章，然檢察官所指上開日期之處方箋除有部分有 陳賢修之簽章外，有部分並無陳賢修之簽章，或同時有陳賢 修簽章與診所其他員工「雯」、「媛」、「式」、「信」、 「鈊」、「俐」之圓戳章，檢察官上訴意旨所指紙本處方箋 上有陳賢修簽章即能證明其為看診醫師，顯然有所疑義；再 者，檢察官認定陳賢修違法看診之病患上尚有俆瑞鴻、周瑋 琪、葉雅婷等人，然上開3人之處方箋上並無陳賢修之簽章 ，綜上，足見該紙本處方箋上之簽章無法證明即為看診醫師 ，是原判決以檢察官雖另以幸福診所葉雅婷等人之患者所開 之處方箋作為證據，然卻不能具體指出究竟何者為其所稱係 由陳賢修執行醫師業務而開立者，與本件待證事實之證明欠 缺關聯性，而予以排除，尚無違誤，檢察官上訴意旨指摘此 部分有割裂重要證據未予審酌之違法，亦非適法之上訴理由 。
七、綜上，原審為被告2人無罪判決之諭知等旨。核其論斷，於 法並無不合，亦無上訴意旨所指採證違法、違背經驗、論理 等證據法則之違誤。
八、檢察官上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原 判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自 由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為 違法，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，均與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上
訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 1 月 15 日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 陳德民
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 114 年 1 月 20 日