最高法院刑事判決
113年度台上字第3154號
上 訴 人 曾駿朋
選任辯護人 王捷拓律師
李嘉耿律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國113年4月30日第二審更審判決（113年度金上更一字第3號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第31150、38021、389
34、39376號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人曾駿朋之犯行明確，因而撤 銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，改判論處上訴人犯3 人以上共同詐欺取財罪刑（下稱加重詐欺罪，處有期徒刑1 年2月，想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織，及行為時洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢 罪），並為沒收（追徵）之諭知（其餘被訴部分即第一審判 決附表一編號1、3至5，及編號2之①至③部分，分別經第一審 判決諭知無罪，及不另為無罪諭知；均因檢察官未提起第二 審上訴，已告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存 在。
三、上訴意旨略以：
㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段之規定，係刑事訴訟法證 據能力之特別規定。亦即，被告以外之人於警詢時之陳述， 不能作為認定涉犯同條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之 證據，即絕對無證據能力。原判決認定同案被告黃陳鍇、江 依薰於警詢時有關上訴人為詐欺集團「車手」事實之證述及 指認具有證據能力，於法有違。對照原判決理由關於此部分 之前後論斷，亦可見其矛盾。其次，證人先前之審判外之陳 述是否較審判中具有更可信之特別情況，不得僅以證人之先
前陳述具任意性，且距案發時間接近記憶較為深刻為由，遽 認有證據能力。原審認上述同案被告之警詢陳述具證據能力 之理由，與前述見解相違，亦不符合立法意旨。況共同被告 間存有推諉卸責、栽贓嫁禍之可能，是否具備可信之特別情 況即應審慎判斷。原審未勘驗其等警詢供述錄影光碟，率認 供述具任意性，自有調查職責未盡之違法。
㈡公訴人所提之證據，不能證明上訴人參與本案犯罪組織，亦 無法證明有加重詐欺、洗錢之直接或間接故意；原審未仔細 分析以下之有利證據，並於理由中敘明不可採之理由，逕為 不利之推論，有判決不備理由之違法：
1.黃陳鍇、江依薰及林聖棋於第一審審理時指其等不認識上訴 人，亦未向上訴人收取過東西；上訴人之身分證、銀行存摺 、網路銀行帳號等資料，均是楊勝翔提供，且楊勝翔要林聖 棋收取者是虛擬貨幣交易款或博奕款項。可證上訴人並無參 與本案之犯罪組織或詐欺。有關楊勝翔何以會有上訴人之以 上資料？為何要請黃陳鍇要求江依薰設定上訴人之台北富邦 商業銀行帳戶（下稱系爭帳戶）為約定轉帳帳戶？以及上訴 人於民國113年12月2日在原審另案審理時當庭指認經通緝到 案之楊勝翔即綽號「小楊」之人，且為上訴人交易虛擬貨幣 之對象，而足以認定上訴人主觀上無詐欺之犯意等，均未經 原審查證，自有調查職責未盡之違法。
2.上訴人長期從事虛擬貨幣等投資，已經陳安石證述在卷。本 案是「小楊」以購買泰達幣為由，而匯款到系爭帳戶，上訴 人提領並購買泰達幣後，即將購得之泰達幣再轉入「小楊」 指定之電子錢包，自非無據。
3.系爭帳戶，經上訴人持續使用，從110年1月6日至同年3月22 日有大量資金往來；除本案告訴人石素貞被騙之新臺幣（下 同）10萬元，及110年2月4日匯入之66萬元亦因涉嫌詐欺而 遭另案起訴外，其餘部分均無法證明與本案詐欺集團有何關 聯，足認上訴人不知轉入系爭帳戶之款項係詐欺所得，亦未 參與詐欺集團，並將系爭帳戶交付集團使用，否則豈有在明 知帳戶將隨時成為警示帳戶致無法使用之高風險下，仍持續 進行高額款項之轉匯，增加遭凍結之風險。
㈢本案之量刑基礎於原審審理時已有顯著改變。上訴人不僅與 告訴人和解、賠償損害並獲原諒，告訴人甚且特別表示可以 給予上訴人無罪判決。上訴人或因積極於虛擬貨幣之投資而 成為詐欺集團所利用之棋子，實無犯罪意圖，且已盡力彌補 告訴人之損失；況加重詐欺罪所侵害者為個人財產法益，自 應考量上情。詎原審卻僅量處較第一審判決少一個月之刑期 ，是否符合罪刑相當原則不無疑問。又上訴人自始有穩定工
作與收入，已因本案而學到教訓，無再犯可能，且短期自由 刑將使上訴人經營之事業與工作化為烏有，亦不利於矯正與 再社會化，望能重為符合公平原則之量刑。
四、惟查：
㈠有關黃陳鍇、江依薰之警詢陳述之證據能力，原判決依組織 犯罪防制條例第12條第1項中段規定，說明於上訴人所犯參 與犯罪組織罪部分，絕對不具證據能力；至於犯組織犯罪防 制條例以外之罪部分，原判決認為不受前述組織犯罪防制條 例規定之限制，而應適用刑事訴訟法之規定等語（見原判決 第3頁第7至26行）。核其論斷，並無不合。又前述2人之警 詢陳述，依刑事訴訟法規定，如何得為證據，原判決已說明 略以：黃陳鍇、江依薰於警詢時指述、指認上訴人為詐欺集 團成員「車手」，與其等於法院審理時之證述並不完全相符 ；經審酌其等所述警詢過程，均無受到強暴、脅迫、詐術或 其他不法對待，且警詢時距案發時間接近，記憶猶新，又少 來自於上訴人同時在場之人情心理壓力，應較法院審理時之 證述與實情相符，且其等指認上訴人之證述，為證明上訴人 是否參與犯罪事實所必要，與本案待證事實具關連性，具有 證據能力（見原判決第3至4頁）。核其認定、說明，亦無不 合，自無上訴意旨㈠所指之理由矛盾情形。
㈡原判決認為不得以黃陳鍇、江依薰之警詢陳述，作為認定上 訴人是否參與犯罪組織之依據，已如前述。然原判決卻又援 引黃陳鍇於警詢時陳稱：黃陳鍇受上手楊勝翔指示做約定轉 帳，上訴人及張偉達、許志仲都是為黃陳鍇提領詐欺贓款之 員工等語，並於（42張照片中）指認上訴人是詐欺集團內部 成員；於「指認犯罪嫌疑人紀錄表」上，就指認之信心程度 ，並勾選「目前記憶印象很清楚非常確信」等事證，作為論 斷上訴人參與犯罪組織之依據（見原判決第9頁），雖有前 後不一情形。然原判決亦謂：陳黃鍇於同日之檢察官訊問時 仍肯定證稱上訴人是詐欺集團之「車手」，曾跟上訴人在工 作時見過，上訴人先跟上面的談完後，才來找我等語，並於 42位犯罪嫌疑人指認表上指認上訴人。亦即，黃陳鍇於警詢 及偵查中均指述上訴人係本案詐欺集團之成員。再者，原判 決援引江依薰於警詢時陳稱：上訴人是受「毒蛇」（本院按 ：即黃陳鍇-見黃陳鍇之警詢筆錄）指揮之詐欺集團成員等 語，及江依薰指認上訴人之照片情形，作為論斷之基礎（見 原判決第10頁），雖同有前述之瑕疵。然原審經依憑江依薰 於第一審之證述、黃陳鍇於偵查中之指述及指認，以及江依 薰除將其使用之國泰世華銀行與上訴人之系爭帳戶互設為約 定轉帳帳戶（即原判決附表一④所載之第二層及第三層帳戶
）外，併將其使用之玉山銀行帳戶與系爭帳戶亦設為約定轉 帳帳戶，且以上帳戶間於十餘日內，即有高逾2百餘萬元之 密集交易等事證，認定上訴人於本案之角色，確屬提供帳戶 予詐欺集團轉帳及出面提領贓款之「車手」（通常係指出面 提領詐欺贓款之人）（見原判決第8至12頁）。依上說明，可 見原判決一方面認為不得以黃陳鍇、江依薰之警詢陳述作為 認定上訴人是否參與犯罪組織之依據；另方面又據為論斷之 依據，雖有證據上理由矛盾之瑕疵，然依前述之說明，可知 原審顯然非以黃陳鍇、江依薰之警詢陳述作為論斷之主要依 據，則祛除該等瑕疵後，仍無礙於上訴人參與犯罪組織之認 定，原判決以上之違誤即與法律規定得上訴第三審之違法情 形不相適合，而不得作為上訴第三審之適法理由。 ㈢證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院 之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復 已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意 指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實， 並不以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接 證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。本件原審 認定上訴人加入楊勝翔等人所屬之詐欺集團（下稱詐欺集團 或集團），除提供上訴人所有之系爭帳戶供集團使用並擔任 「車手」外，並於告訴人因詐欺集團成員施詐而陷於錯誤進 而匯款10萬元至人頭帳戶（第一層）並輾轉匯至第二層及系 爭帳戶後，負責出面領取詐欺所得之贓款以交付集團成員（ 詳原判決附表一④），而有原判決認定之參與犯罪組織、加 重詐欺及洗錢之事實，係以上訴人並不否認其臨櫃提領系爭 帳戶內款項之事實，以及告訴人之指訴、黃陳鍇及江依薰之 相關陳述，併同相關帳戶之存摺、交易明細等證據資料，為 論斷之依據。除併就上訴人及其辯護人所辯：㈠上訴人從事 虛擬貨幣之仲介或買賣，上訴人自系爭帳戶提領之31萬元即 是「小楊」請上訴人買泰達幣的錢，上訴人已交給幣商，買 得之泰達幣亦已轉給「小楊」指定之電子錢包。上訴人僅賺 取微薄之價差，且自始不知「小楊」匯至系爭帳戶者係贓款 ，亦非將提領之款項交予「小楊」；㈡黃陳鍇於偵查、第一 審之說詞有重大差異，有關上訴人為詐欺集團成員之陳述顯 有疑義；同案之林聖棋、許志仲更始終未曾指認上訴人為集 團成員，江依薰亦稱其遭警察逮捕後才知曉上訴人等語，詳 予指駁，說明如何不可採信之理由外，有關黃陳鍇、江依薰 前後不一之陳述應如何取捨；同案被告楊勝翔、張偉達、林 聖棋、許志仲所稱：不認識、未曾接觸、未看過上訴人各等 語，以及陳安石之證述與本案不具關連性，而均不能為有利
上訴人之認定，亦均詳述其理由（見原判決第4至12頁）。 亦即原審係綜合卷內相關事證，經整體觀察後，本於合理之 推理作用，而為認定。核無上訴意旨所指之違法情形。 ㈣刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，如其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及 罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自 不得指為違法。本件原判決於科刑時已具體審酌刑法第57條 所定之一切情狀，有關上訴人於原審審理期間已與告訴人和 解、賠償損害並獲原諒等第一審所未及審酌之事由，亦已考 量及之（見原判決第14、15頁）。且原審之本案量刑，已近 乎法定最低度刑，並無濫用裁量權限致顯然過重之違法情形 。
五、綜上說明，上訴意旨指陳各節，或單純否認犯罪，僅為事實 上之爭執，與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合； 或係就原審採證認事或刑罰裁量職權之合法行使依憑己見重 為指摘，均非適法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律 上之程式，予以駁回。末查，本院係法律審，無從調查事實 及審酌當事人上訴本院後提出之新證據。上訴人於原審並未 為調查證據之聲請，其於上訴本院後始提出另案法院之傳票 並主張楊勝翔已經通緝到案，楊勝翔即「小楊」之人，且為 上訴人交易虛擬貨幣之對象等情，認有調查必要，同非適法 之上訴第三審理由。
六、原審判決後，屬刑法加重詐欺罪特別法之詐欺犯罪危害防制 條例（下稱詐欺條例），業於113年7月31日制定公布，除其 中第19、20、22、24條、第39條第2項至第5項部分條文及第 40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外，其餘條文自同 年8月2日起生效。依原判決之認定，上訴人本件加重詐欺犯 行所獲取之財物未達500萬元，且未有其他加重詐欺之手段 ，而與該條例第43條、第44條規定之要件不合，並無新舊法 比較之問題；上訴人未於偵查、審判中自白犯罪，亦無詐欺 條例第47條減免其刑規定之適用。原審就以上情形未說明應 如何適用，於判決之結果不生影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 1 月 2 日 刑事第三庭審判長法 官 林瑞斌（主辦）
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官 王毓嫻
中 華 民 國 114 年 1 月 3 日