臺灣高雄地方法院民事判決
112年度雄簡字第2231號
原 告 何俊廷
被 告 GIANCARLO ALEXANDER TAPIA 吉卡洛
MCCOY ERIN ASHLEY 穆苒苒
上 一 人
訴訟代理人 黃翔彥法扶律師
上列當事人間請求違約金及未營業損失事件，本院於民國113年1
1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國112年5月17日簽署「合作合約書」（
下稱系爭合約書），約定在小琉球合夥經營「小姐姐韓式炸
雞小琉球店」（下稱系爭炸雞店）共同事業，由伊出資及負
責店內器具、設備之添購，被告以勞務出資負責系爭炸雞店
之營業。兩造並於系爭合約書第3、11條約定，被告各須於1
12年8月31日前繳交新臺幣（下同）5萬元之押金，擔保於2
年之合約期間不得臨時退出系爭炸雞店事業之經營，若臨時
退出，伊得沒入上開押金。詎被告未繳交上開押金，且於11
2年8月14日後即表示要退出系爭炸雞店事業之經營，致系爭
炸雞店受有105,938元營業損失，爰依系爭合約書之約定及
民法第686條之規定起訴。聲明：被告GIANCARLO ALEXANDER
TAPIA吉卡洛、被告MCCOY ERIN ASHLEY穆苒苒各應給付原
告102,969元。
二、被告則均以：兩造間為雇傭關係，而雇傭關係中之當事人得
隨時終止契約，故原告請求營業損失無理由；縱認兩造間為
合夥關係，然兩造並未就合夥事業進行清算，原告仍不得請
求伊給付營業損失；又押金之給付為要物契約，被告從未給
付過押金，原告即無權請求。另原告利用被告為外國人，隻
身離鄉背景且急需金錢之情境，使被告簽署系爭合約書，應
有民法第74條之適用，請求撤銷系爭合約書中關於被告應給
付押金之約定等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由
㈠兩造間就系爭炸雞店之經營為合夥關係
⒈按稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約。前
項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利
益代之；合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合
夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人
中數人執行者，由該數人共同執行之，民法第667條第1、2
項、第671條第1、2項分別定有明文。經查，原告主張兩造
間為合夥關係，業據提出系爭合約書在卷，系爭合約書開頭
載明：「甲方何俊廷與乙方ERIN ASHLEY MCCOY、GIANCARLO
ALEXANDER TAPIA共同經營小姐姐韓式炸雞小琉球店，…」
、第1條約定：「該店所有器具硬體設備均歸甲方所有。包
含攤車、冰箱、油炸爐、電腦及其他相關硬體及軟體均歸甲
方所有」、第5條約定：「小姐姐韓式炸雞小琉球店營業時
間將依雙方協議訂定」、第7條約定：「乙方於本合約有效
期限內，應隨時與甲方討論該店營運相關問題並共同承擔責
任」、第9條約定：「每月15日經甲方計算後盈餘50%歸於甲
方50%歸於乙方」等語（見本院卷第13頁），可見兩造約定
由原告出資添購系爭炸雞店之軟、硬體設備，由被告負責店
面之經營，且兩造應隨時討論店面之營運，並共同承擔責任
，盈餘亦係平均分攤，系爭合約書上開約定內容核與合夥係
2人以上互相約定出資已經營共同事業之契約定義相符，原
告主張兩造就系爭炸雞店之經營為為合夥關係，應堪採信。
⒉被告雖以兩造間為雇傭關係等語置辯，惟按僱傭契約乃當事
人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用
人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有
繼續性及從屬性之關係。又勞動契約之從屬性，具有下列內
涵：⒈人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作
息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提
供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威
，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉經濟上從屬性：即受僱人
並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而
勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所
從事工作加以影響。⒊組織上從屬性：受僱人完全被納入雇
主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作
狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決
意旨參照）。查系爭合約書約定內容已如上述，又證人即居
中協助兩造系爭炸雞店經營之黃怡嘉到庭證稱，伊在小琉球
經營潛水店，因故認識原告，知道兩造一起來小琉球開設炸
雞店，被告負責系爭炸雞店現場的營業及管理，原告則指導
被告關於營業事項、客人應對等事宜，系爭炸雞店均由被告
2人來開店，營業時間大致固定，但若被告2人有事就不會來
開店；兩造有對話群組可以看到系爭炸雞店的每日營業額等
語（見本院卷第201-208頁），可知原告、被告就系爭炸雞
店之經營各有負責事務，被告負責系爭炸雞店現場的營業及
管理，即為合夥事業之執行者，兩造間並無組織上從屬性。
且兩造係平均分受系爭炸雞店合夥事業之利益，亦無經濟上
從屬性。又依證人所述，被告若當日有事，炸雞店就不會開
店，顯見被告就系爭炸雞店之開店、營業與否及營業時間有
其自由意志，與雇傭關係間，受僱人在雇主企業組織內，對
自己作息時間不能自由支配而具人格從屬性等情不符。被告
復未就兩造間為雇傭關係此一有利於己之事實舉證以實其說
，其抗辯兩造間為雇傭關係云云，並不可採。
㈡原告不得向被告請求給付押金
⒈次按押租金契約為要物契約，以金錢之交付為其成立要件（
最高法院99年台上字第1618號判決意旨參照），是以押金契
約為要物契約，以金錢之交付為其成立要件。押金權之移轉
，自亦須交付金錢，始生效力。出租人未將押金交付受讓人
時，受讓人既未受押金權之移轉，對於承租人自不負返還押
金之義務。
⒉查系爭合約書第3條約定：「乙方須於民國112年8月31日前繳
交10萬元給甲方作為押金，押金期限為2年；該押金無條件
於114年8月31日退還該押金於乙方」、第11條約定：「合約
執行期間乙方不得臨時退出，如遇此狀況甲方得有權沒入該
押金10萬元，乙方不得異議」等語（見本院卷第13頁），而
原告自承收取押金之目的係為確保被告於系爭合約書約定之
2年期間不會任意退出共同事業之經營，確保雙方確實依系
爭合約書之約定履行義務等語（見本院卷第361頁），可見
兩造約定押金之目的，係為了確保系爭合約書之履行，是依
上開說明，被告既未給付押金，兩造之押金契約即未成立，
原告請求被告各給付押金5萬元，即無理由。
㈢原告不得向被告請求給付系爭炸雞店合夥事業之營業損失
⒈末按民法第686條規定，合夥未定有存續期間，或經訂明以合
夥人中1人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥
，但應於2個月前通知他合夥人，又同法第692條第2款規定
，合夥得因合夥人全體同意而解散，前者僅在終止個人與合
夥之關係，不影響合夥之存續，及依同法第689條第1項之規
定，退夥人與他合夥人間應為結算，與後者合夥解散後應為
清算而有不同。且合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不
能消滅。又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體
之公同共有，民法第668條亦有明文。
⒉經查，原告主張被告未於2個月前通知即擅自離開系爭炸雞店
事業之經營，被告應給付伊系爭炸雞店自112年8月14日起至
112年10月13日共2個月之營業損失105,938元等情，固據提
出系爭炸雞店112年6月10日至112年8月14日營運報表在卷（
見本院卷第17頁），惟兩造間為合夥關係，已經本院認定如
前，而被告因簽證及學業問題而離開系爭炸雞店事業之經營
，然原告陳稱被告未於2個月前通知退夥，伊並不同意被告
離開等語（見本院卷第161頁），被告對此抗辯係遭原告解
雇等語（見本院卷第212頁），顯見兩造合夥關係並未因合
夥人全體同意而解散，兩造合夥關係既未解散，於合夥關係
存續中，系爭炸雞店縱有營業損失，依上揭說明，亦應屬該
合夥事業之損失，原告無權請求被告給付系爭炸雞店之營業
損失予原告個人。且原告主張以系爭炸雞店於112年6月10日
至112年8月14日營運報表所載之平均營業額計算營業損失，
惟原告於被告112年8月14日離開炸雞店後，旋於翌日商請證
人黃怡嘉替系爭炸雞店徵求新店員，嗣後亦有成功徵得新店
員，有原告與黃怡嘉之LINE對話紀錄可佐（見本院卷第245
頁），亦經黃怡嘉到庭證述屬實（見本院卷第210頁），則
系爭炸雞店是否確實自112年8月14日起至112年10月13日均
無營業之事實而受有營業損失，尚非無疑，況影響炸雞店營
業因素眾多，或因市場景氣波動，或出於消費者主觀偏好等
因素，縱系爭炸雞店於原告主張期間無營業之事實，亦難遽
認系爭炸雞店自112年8月14日起至112年10月13日之營業損
失與其自112年6月10日至112年8月14日之平均營業額相同，
綜上，原告請求被告給付系爭炸雞店自112年8月14日起至11
2年10月13日之營業損失，要屬無據。
四、綜上所述，原告依系爭合約書之約定及民法第686條之規定
，請求被告GIANCARLO ALEXANDER TAPIA吉卡洛、被告MCCOY
ERIN ASHLEY穆苒苒各應給付原告102,969元，為無理由，
應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併
此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 12 月 19 日
高雄簡易庭 法 官 林 容
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同
時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於
判決送達後20日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕
本）。
中 華 民 國 113 年 12 月 19 日
書 記 官 冒佩妤