臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度醫上訴字第1號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭志達
張簡枝富
共 同
選任辯護人 林鴻駿律師
黃清濱律師
上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度醫訴字第3號，中華民國113年2月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署107年度醫偵字第32號、第67號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭志達犯業務過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑陸月，如易科罰
金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張簡枝富無罪。
事 實
一、蕭志達係領有醫師證書之執業醫師，並為址設高雄市○○區○○
○路000號3樓「永泰護理之家」院長及負責醫師，以照護入
住之受照護者為其業務，為從事業務之人，「永泰護理之家
」分別僱用張簡枝富擔任照服員；邵翔樺（所涉業務過失致
重傷部分，另經檢察官為不起訴處分確定）充任登記負責人
並偶爾協助處理行政庶務；陳亞疄（原名陳映伊）為專任護
理師；侯秋珠則為每月約前往2次之特約護理師。緣洪金源
於民國106年1月初，因中風肢體活動受限又獨居生活，經與
胞弟洪金呈商討後，乃於同年1月22日入住「永泰護理之家
」。蕭志達明知醫師非親自診療，不得施行治療、開給方劑
，洪金源之狀況亦不符合醫師法第11條第1項但書所示得以
通訊方式診察治療之情；且尿管插置有其適應症，患者自行
解開尿布或隨地解尿均非屬之；臨床上如尿道出現膿液、陰
莖腫大、觸摸疼痛等情，應懷疑有泌尿道感染，非必要之尿
管，應儘早拔除；及佛尼爾氏（Fournier）壞疽病程發展迅
速，為猛爆性壞死性筋膜炎，常見於糖尿病等免疫力低下之
病患，須及早施以抗生素，施藥未見成效則須及早後送醫療
院所，竟仍違反上開醫療常規，僅因洪金源不配合包尿布致
尿液噴濺他處，即於106年1月30日指示值班護理師為洪金源
插置尿管，其後蕭志達於106年2月18、22、24、25、26、27
、28日，經由「永泰護理之家」之通訊軟體LINE群組，接收
張簡枝富、陳亞疄所傳送關於洪金源之照片及訊息後，未實
際前往「永泰護理之家」診療洪金源，即按LINE上之照片及
張簡枝富、陳亞疄所彙報洪金源陰莖多膿液、腫痛、下體散
發惡臭等文字描述，分別於2月18、24、25日透過LINE指示
為洪金源擦藥、擠膿，至2月26日始透過LINE指示移除尿管
；且蕭志達至遲於2月25日已知曉洪金源陰莖愈發腫脹、開
立之抗生素成效不彰，猶於2月27、28日僅持續透過LINE開
立抗生素、指示擠膿，未及時將洪金源送往適當醫療院所治
療。蕭志達於106年3月1日18時許，在接收張簡枝富傳送之
照片及訊息後，逕以LINE指示未取得醫師、護理人員或其他
醫事人員資格之張簡枝富為洪金源進行尿管插置（此部分僅
為蕭志達之疏失，2人未成立非法執行醫療業務罪，蕭志達
與張簡枝富、陳亞疄於上述日期之對話紀錄及指示內容，均
詳如附表所示），蕭志達遲至同日22時45分許，始指示將洪
金源送往財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下
稱高醫），洪金源到院時陰莖幹及龜頭均呈黑色壞死，陰莖
根部持續大量膿液流出，經理學檢查及斷層掃描診斷感染佛
尼爾氏壞疽，雖經緊急進行清創手術，陰莖全部仍因壞死而
需切除，已達毀敗生殖機能之重傷害程度。
二、案經洪金源訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、檢察官、被告蕭志達及辯護人於本院審判期日，就本判決所
引用之傳聞證據均明示同意有證據能力（見本院卷第256頁
），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情
，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證
基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當
，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告蕭志達對於本件業務過失致重傷之犯罪事實於原審及本
院審理時均坦承不諱（見原審醫訴二卷第150、181頁，本院
卷第286頁），核與同案被告張簡枝富供述之情節（見醫他
一卷第413頁，警卷第12頁，原審醫訴一卷第255、256頁，
原審醫訴一卷第150、151頁），及證人即告訴代理人洪金呈
、證人邵翔樺、侯秋珠、陳亞疄、證人即「永泰護理之家」
印尼籍看護MUJI ATI（中文名：阿娣）、BUI THI HIEN（中
文名：裴氏賢）於警詢、偵查中證述之情節均大致相符（見
醫他一卷第385至388、403至408、421至426、437至446頁，
醫他二卷第9至14、353至363頁，警卷第19至24頁，醫偵一
卷第51至61、105至114頁，原審醫訴一卷第224、225、268
、269頁），復有告訴人106年5月4日刑事告訴暨聲請保全證
據狀與所附護理機構分類設置標準表、106年高雄市一般護
理之家立案資料、「永泰護理之家」網站截圖、告訴代理人
與被告蕭志達、「永泰護理之家」人員間LINE對話紀錄截圖
、告訴人106年6月2日刑事追加被告暨聲請調查證據狀與所
附「永泰護理之家」105年10月25日至106年4月17日LINE群
組對話紀錄、證人侯秋珠名片正反面影本、證人侯秋珠提供
之LINE對話紀錄截圖、被告蕭志達傳送之電子郵件畫面截圖
及郵件內容、告訴人之「永泰護理之家」照顧註記資料、入
住基本資料表、告訴代理人簽署之個人資料蒐集告知聲明暨
同意書、病患及家屬防火衛教、肖像授權同意書、住民生活
公約暨權益、義務範圍、入住契約書、緊急事故處理同意書
、血糖紀錄表、胰島素注射紀錄表、輸入輸出記錄表、每日
個案護理現況紀錄表、日常生活照顧紀錄表、護理轉介單、
護理紀錄、給藥紀錄單、高雄市立大同醫院出院診療計畫、
出院病歷摘要、「永泰護理之家」106年1月至3月排班表、
考勤表、住民名單、環境照片、「妙恩居家護理所」106年2
月24日換管交班單、「永泰護理之家」製作之告訴人事件紀
錄表、被告蕭志達手機通訊軟體刪除內容還原資料、MUJI A
TI（阿娣）之中華民國居留證翻拍照片、手機LINE帳號好友
名單頁面及與張簡枝富LINE對話紀錄截圖、指認相片、相片
編號姓名年籍資料對照表、高雄市政府衛生局107年6月28日
函暨所附106年度一般護理之家管理查核表、長期照護業務
現場（聯合）調查紀錄表、行政裁處書、高醫107年2月14日
、108年3月21日、110年4月13日函暨所附告訴人病歷資料影
本、高雄市政府衛生局108年3月8日函、臺灣高雄地方法院1
07年聲搜字第1190號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大
隊107年11月6日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據
、告訴人109年3月11日刑事陳報狀暨所附臺灣高雄地方法院
108年度訴字第754號損害賠償事件言詞辯論筆錄、告訴代理
人109年4月24日刑事陳報狀暨所附衛生福利部105年8月26日
函、行政院衛生署疾病管制局侵入性醫療感染管制作業基準
及護理人員法解釋彙編、告訴代理人109年7月10日刑事陳報
狀暨所附臺灣高雄地方法院108年度訴字第754號民事判決、
醫療輔助行為之說明資料、被告蕭志達109年11月13日刑事
辯護意旨狀暨所附佛尼爾氏壞疽醫學報導、被告蕭志達庭呈
佛尼爾氏壞死症醫學資料及衛生福利部醫事查詢系統醫事人
員查詢資料（見醫他一卷第3至55、69至79、83至377、391
、429至435、449至537頁，醫他二卷第343至345、373至379
頁，醫他三卷第107至145頁，警卷第17、27至33、83至87、
93至104頁，醫偵一卷第67至99、121至123、143至145、149
、251至327、359、360頁，病歷○卷第1至938頁，病歷○卷第
5至390頁，病歷○卷第5至450頁，原審醫訴一卷第95至107、
229至247、323至325頁）在卷可參。
㈡按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員執
行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義
務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。前2
項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域
當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊
急迫切等客觀情況為斷，醫療法第82條第1項、第3項及第4
項分別定有明文。規範目的在於限縮醫師過失責任範圍，減
少其因執行業務而受刑事訴追風險，並朝向醫師過失責任判
斷要件之精緻與明確化。所謂「違反醫療上必要之注意義務
」係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷，是一種平均
醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心
謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，
其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言
，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗
等形成的常規，作為正當業務行為之治療適法性要件。
㈢次按佛尼爾氏壞疽醫學文獻建議之治療方式，為確立診斷後
儘早而徹底之清創，必要時需重覆清創直到無任何壞死組織
，並給予廣效性之抗生素治療，及支持性療法，包括穩定血
流動力學狀況及足夠營養。廣泛性之佛尼爾氏壞疽比局限性
之佛尼爾氏壞疽有較高死亡率，而腹部、鼠蹊及會陰之壞死
性筋膜炎死亡率更高達20至30%。佛尼爾氏壞疽病人通常合
併有一種或多種危險因子，如年紀老邁、外傷、糖尿病、免
疫機能低下和慢性全身性疾病（高血壓，動脈粥樣硬化和腎
功能衰竭），前情均可能降低病人免疫力，引起難以控制之
敗血症及死亡。其中以糖尿病，腎功能不全，肝功能障礙有
較高的死亡率等節，有上開高醫107年2月14日函及被告蕭志
達所提出之佛尼爾氏壞疽醫學資料在卷可參。
㈣再按導尿管置入術屬侵入性醫療作業，其適應症為：尿滯留
之尿液導流、取得未經尿道口污染之尿液培養標本、測定自
解後膀胱內殘餘尿量、灌注顯影劑或膀胱藥物、昏迷或休克
之病患監視尿量；導尿管放置72小時以上即會產生菌尿症，
故不應長期留置。如實有必要長期放置導尿管，病人可建議
改為恥骨上膀胱引流，有上開行政院衛生署疾病管制局（現
改制為衛生福利部疾病管制署）發布之侵入性醫療感染管制
作業基準在卷可參。
㈤被告蕭志達為領有合格醫師證書之執業醫師，並能自行提出
上開關於佛尼爾氏壞疽之醫學資料，則其對於佛尼爾氏壞疽
之病況特徵、致病機轉及相關合併症自當知之甚詳。而告訴
人入住「永泰護理之家」所填載之個人資料（見醫他一卷第
449頁），業經註明其有高血壓、糖尿病等慢性病乙情，被
告蕭志達對告訴人該等身體狀態亦難諉為不知。參以依附表
所示LINE對話紀錄及「永泰護理之家」就告訴人事件製作之
紀錄表（見警卷第83至87頁），係因告訴人會撕尿布、在床
邊解尿或拿舒跑罐子當尿壺解尿，而囑予雙手保護性約束及
插置尿管之情。可認被告蕭志達在不符合上述可施行導尿管
置入術適應症之情況下，為圖照護方便，指示對告訴人為侵
入性之插尿管行為，已非照護或醫療上之必要行為；且告訴
人入住時即經特別註記有高血壓、糖尿病之病史，免疫力較
低，為免引發感染，除非絕對必要，本應盡量減少尿管插置
，使用後更需儘快拔除。然被告蕭志達於106年1月30日指示
對告訴人插置尿管後，期間於同年2月22日更換尿管，至2月
26日始指示移除尿管；且被告蕭志達於2月18日起，已多次
經告知告訴人出現感染症狀，並合理懷疑該症狀與細菌感染
相關（此由其指示開立抗生素即明），2月25日見張簡枝富
所傳送照片，更回覆「原因是壓迫沒錯所以抗生素無效」、
「收縮環都束到壞死破皮了」、「內部太腫」等語，被告蕭
志達應已知悉告訴人感染嚴重，仍未指示拔除不必要且為感
染根源之導尿管，又未親自診療或及時將告訴人送適當醫院
救治，甚且於過程中數度指示「永泰護理之家」人員為擠膿
等非屬醫療常規行為，更逕以LINE指示不具醫護人員資格、
未曾接受正規插管作業訓練之張簡枝富，為已嚴重感染之告
訴人進行插置尿管行為。被告蕭志達事前提供不適當之置入
導尿管照護方式，事後於告訴人出現感染症狀時，又未及時
拔除導尿管，將告訴人送適當醫療院所檢查、治療，其違反
醫療常規情節顯明。
㈥被告蕭志達不得未親自診察告訴人，即透過通訊軟體LINE進
行診斷及醫囑
⒈按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書
。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫
療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通
訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機
構護理人員、助產人員執行治療。前項但書所定之通訊診察
、治療，其醫療項目、醫師之指定及通訊方式等，由中央主
管機關定之，醫師法第11條第1項及第2項定有明文。
⒉醫師法第11條第1項但書所指「特殊情形」，包含機構住宿式
服務類之長期照顧服務機構與醫療機構訂有醫療服務契約，
領有該醫療機構醫師開立效期內慢性病連續處方箋之長期照
顧服務使用者，因病情需要該醫療機構醫師於效期內診療。
「急迫情形」，則指生命危急或有緊急情況，需立即接受醫
療處置之情形，前開醫師法第11條第2項規定授權制定之現
行通訊診察治療辦法第2條第2款第2目及第3款分別定有明文
。又執行特殊情形通訊診療之醫療機構，應擬具通訊診療實
施計畫，經直轄市、縣（市）主管機關核准後，始得實施。
前項實施計畫內容，應載明下列事項：一、實施之醫事人員
。二、醫療項目。三、實施對象。四、實施期間。五、合作
之醫事或長期照顧服務機構。六、告知同意書。七、個人資
料保護及資料檔案安全維護措施。八、其他主管機關指定事
項。且醫療機構實施通訊診療時，應遵行下列事項：一、取
得通訊診療對象之知情同意。但有急迫情形者，不在此限。
二、醫師應確認病人身分；第二條第二款第一目至第四目情
形，不得為初診病人。三、通訊診療過程，醫師應於醫療機
構內實施，並確保病人之隱私。四、依醫療法規定製作病歷
，並註明以通訊方式進行診療。五、護理人員、助產人員或
其他醫事人員執行通訊診療醫囑時，將執行紀錄併同病歷保
存，該辦法第5條及第7條亦有明文。
⒊是依上開規範內容，即可知通訊診療因屬例外之執行醫療模
式，故就開放之條件、情況，均以行政法規列舉說明。執行
特殊情形通訊診療之醫療機構，更需擬具通訊診療實施計畫
，經主管機關核准後，始得實施。於獲准實施後之實際執行
，更須符合該辦法所定之各項要件。由規範體例之層層把關
，實可見醫師親自診察後始得施行治療、開給方劑，方為醫
療法之原則及核心精神，規範解釋上審諸該等立法意旨，絕
無將例外視為常態、大開方便之門之理。再者，與本案情節
較有關聯之第2條第2款第2目，規範內容係針對「醫療機構
」與其訂有醫療服務契約之長期照顧服務機構內，領有「醫
療機構」醫師開立效期內慢性病連續處方箋之機構內住民所
設規範。亦即，經規範及授權使用通訊診療之行為主體為「
醫療機構」，而非諸如本案之「永泰護理之家」之長期照顧
服務機構，況告訴人經診斷係感染佛尼爾氏壞疽，為猛暴性
壞死性筋膜炎，亦與前開規範所述醫療機構醫師開立效期內
慢性病連續處方箋之長期照顧服務使用者之要件，全不相符
。遑論實施通訊診療之醫療機構需擬具通訊診療實施計畫，
經主管機關核准後，始得實施；獲准實施時更須遵守於病歷
上註明以通訊方式進行診療之旨等要件，本案「永泰護理之
家」既非經授權之行為主體，更無聲請核准或獲准實施通訊
診療之可能。被告蕭志達領有合格醫師證書，於本案案發前
已執業多年，對於何為醫師實施診察治療之適正方式，斷無
不知之理，是其於106年2月18、24、25、26、27、28日及3
月1日，未先親自診察告訴人，即透通訊軟體LINE進行診斷
及醫囑，違反醫療常規情節甚明。
㈦本案經送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定
，結果為：「㈠糖尿病等慢性疾病，不是尿管插置之禁忌症
。依一般醫療常規，置入導尿管的適應症，有尿滯留之尿液
導流、取得未經尿道口污染之尿液培養標本、測定自解後膀
胱內殘餘尿量、灌注對比劑或膀胱藥物及昏迷或休克之病人
監視尿量者等。本案因病人會撕開尿布或隨意解尿，此並非
置入尿管之適應症，無必要實施導尿管插置。故蕭醫師於10
6年1月30日實施尿管插置，未盡符合醫療常規。㈡「Si2 2*7
」非為常用醫療縮寫，無法得知其文字意義。㈢依醫師法第1
1條前段規定，醫師非親自診察，不得施行治療。本案蕭醫
師於106年2月18日、2月24日、2月25日、2月26日、2月27日
、2月28日及3月1日均未親自診察病人，僅以通訊軟體LINE
，進行診斷及醫囑，與上開法律規定有違。㈣病人有尿道流
出膿液、陰莖腫大疼痛，應懷疑有感染之情形。對於尿路感
染及皮膚軟組織感染，使用抗生素Tarivid與追加抗生素Dur
acef治療及抗菌藥膏SSD使用，尚符合醫療常規。㈤臨床上，
如果有尿道出現膿液、陰莖腫大、觸摸疼痛等狀況，應懷疑
有出現泌尿道感染之情形，非必要之尿管，應儘早拔除。而
本案直至2月26日醫師始指示移除尿管，並不符合醫療常規
。臨床上，置入導尿管之適應症有尿滯留之尿液導流，3月1
日因病人主訴尿不出來，而由蕭醫師指示對病人插入最小尺
寸之尿管，符合醫療常規。㈥蕭志達醫師於106年2月25日指
示護理之家人員用力捏擠病人陰莖以消腫，不符合醫療常規
。㈦醫療行為，應由具有醫師、護理師或其他醫事人員資格
之人依法施行；由外籍移工或行政人員為之，並不符合醫療
常規。㈧佛尼爾氏壞疽（Fournier'sgangrene）之病程發展
快速，是一種猛暴性壞死性筋膜炎，常見於糖尿病、酒精成
癮或其他免疫力低下之病人，故及早給予廣效抗生素及清創
手術，對預後有決定性的影響。蕭醫師於106年2月18日即知
病人尿道出現膿液，迄至3月1日始將病人送至高醫急診室，
過程中病人持續有陰莖腫脹疼痛、尿道膿液、尿少有惡臭等
狀況，非但未積極移除不必要的尿管，亦無於使用抗生素3
日後病人狀況仍未改善即送醫診治，難謂無延誤或疏失之處
。㈨病人經診斷感染Fournier氏壞疽，並因感染嚴重引起陰
莖全部壞死，致需進行陰莖切除與廣泛性清創手術，此與蕭
志達醫師之醫療處置行為難謂無關」等情，有衛生福利部11
2年10月2日書函暨所附鑑定書及導尿管置入術資料在卷足參
（見原審醫訴二卷第99至114頁），而與本院前開認定相同
，被告蕭志達就本案違反醫療上必要之注意義務且逾越合理
臨床專業裁量之情，實堪認定。
㈧我國刑法對於過失之認定，向採過失行為與結果間須在客觀
上具有「相當因果關係」始得成立。即指依經驗法則，綜合
行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一
般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一
之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果
即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條
件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該
條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果
間即無相當因果關係。是關於「相當性」的判斷，雖不要求
行為之於結果的發生必達「必然如此」或「毫無例外」的程
度，惟至少具備「通常皆如此」或「高度可能」的或然率。
尤其關於醫療紛爭事件，由於醫療行為介入前病人已罹患疾
病，疾病的自然因果歷程已進行中，病人在既有疾病影響下
，原本就有相當機率造成死傷，對於最後死傷結果是否可歸
責之後介入的醫療行為，在於如何判斷最後死傷結果與後行
的醫療行為具有主要並相當關連，而非病人先前的疾病原因
所致。尤以醫學實證上經驗累積所形成的「醫療常規」為依
據，在考量疾病對傷亡的危險增加比例以及正確醫療行為對
傷亡的危險減少比例之相互作用下，倘醫療行為可以將該疾
病的死傷危險機率降低至具有顯著性的效果，則未採取正確
醫療行為可認定與病人的傷亡間有相當因果關係存在。本案
告訴人雖為高血壓、糖尿病患者，然其體質本身並不會直接
導致佛尼爾氏壞疽，如非被告蕭志達對告訴人施以非必要且
長時間之導尿管置入術，又未及時處理告訴人尿道感染、流
膿及陰莖腫脹、發炎等症狀，當不致發生告訴人嗣後被迫接
受陰莖全切除手術之結果；上開醫審會鑑定報告亦綜衡全案
情節，認告訴人雖於醫療行為介入前已罹有慢性病，然於疾
病之自然因果歷程進行中，最後之陰莖全切除結果仍可歸責
於後介入之不當醫療行為。是被告蕭志達前開疏失與告訴人
接受陰莖全切除手術間，具有相當因果關係。
㈨公訴意旨雖認被告蕭志達於106年1月30日係指示不具護理人
員資格之外籍移工為告訴人插置尿管，然此情為被告蕭志達
所否認，辯稱：1月30日第一次插（尿）是陳亞疄插的等語
（見原審醫訴二卷第209頁）。而觀諸附表所示106年1月30
日LINE對話紀錄，被告蕭志達確係於陳亞疄向其彙報告訴人
之狀況後，引用陳亞疄之訊息並回覆指示為告訴人插尿管，
故被告蕭志達所辯並非全然無憑。至證人陳亞疄固曾證述：
被告蕭志達要其替告訴人插尿管，但實際上是由阿娣執行等
語，然證人阿娣於偵查中證稱：告訴人的尿管是護士插的，
沒有幫告訴人插過尿管或換尿管等語（見醫偵一卷第56、57
頁），且證人裴氏賢於偵查中亦證稱：沒有看過阿娣作插尿
管的行為，老人家的尿管都是護士插的等語（見醫偵一卷第
110頁）。是106年1月30日是否係外籍移工為告訴人插置尿
管乙情，尚屬未明；且縱有此事，被告蕭志達以LINE指示值
班護理師陳亞疄執行後，就現場實際上再經交派予他人執行
一事，是否知悉，而有違反其注意義務之情事，亦非無疑，
本院因認被告蕭志達當日係指示值班護理師陳亞疄為告訴人
進行尿管插置，公訴意旨此部分所認，難認與事實相符。
㈩綜上所述，被告蕭志達負有善盡照護告訴人之責，其疏未注
意而違反醫療常規，未親自診察告訴人即指示對告訴人插置
尿管、復未及時移除尿管及將告訴人送往適當醫療院所治療
，致告訴人因感染佛尼爾氏壞疽而需切除陰莖全部造成毀敗
生殖機能之重傷害，被告自應負過失之責。本件事證明確，
被告蕭志達業務過失傷害致人重傷犯行，堪以認定，應依法
論科。
三、論罪
㈠刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行
之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內
，被告蕭志達於警詢時自承從102年開始在「永泰護理之家
」任職，工作性質為醫療服務及院內管理等語（見醫他一卷
第394頁），是被告蕭志達為從事照護入住「永泰護理之家
」之受照護者業務之人無訛。
㈡被告蕭志達行為後，刑法第284條業於108年5月29日經公布修
正，而於同年月31日施行，修正後刑法刪除業務過失（重）
傷害罪之條文，並將過失（重）傷害罪之刑度提高。經比較
新舊法律，修正後刑法第284條並無較有利於被告蕭志達之
情形，依刑法第2條第1項前段規定，就被告蕭志達本件業務
過失傷害致人重傷犯行，自應適用其行為時，即修正前刑法
第284條第2項後段之規定論處。是核被告蕭志達所為，係犯
修正前刑法第284條第2項後段之業務過失傷害致人重傷罪。
四、本院之判斷
㈠檢察官循告訴人之弟洪金呈請求之上訴意旨略以：被告蕭志
達之犯罪行為致被害人承受精神上及身體上莫大之痛苦，所
生危害甚巨，未主動積極與被害人家屬和解，且於犯後多有
狡卸之詞，犯後態度不佳。而被告蕭志達以一行為犯非法執
行醫療業務罪與刑法過失致重傷罪，其中非法執行醫療業務
罪之法定最輕本刑為有期徒刑6月，原審僅量處有期徒刑8月
，實屬過輕等語。惟按量刑是否正確或妥適，端視在科刑過
程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相
關情狀事證是否為適當審酌而定。實務上過失犯罪量刑之考
量因素，主要須考量被告之過失程度及犯罪後之態度，故除
被告是否自白犯罪外，猶應注意其與告訴人互動所展現之誠
意與感受，有無因悔悟而力謀達成和解以賠償損害。被告蕭
志達疏未注意而違反醫療常規，致告訴人受有重傷害，其違
反義務之程度非輕，且被告蕭志達於本件案發後未積極面對
疏失而矢口否認犯罪，固然對告訴人造成二次傷害，然被告
蕭志達經本院民事庭於110年11月30日以109年度上易字第31
6號民事判決判命其賠償告訴人新臺幣（下同）80萬元後，
即於110年12月28日向告訴人給付80萬元乙情，有華南商業
銀行網路轉帳交易頁面可憑（見原審醫訴二卷第31頁），被
告蕭志達於醫審會鑑定後亦坦認其確有疏失而承認犯業務過
失傷害致人重傷罪，可認被告蕭志達之犯後態度並非極度惡
劣，而被告蕭志達所為並不該當醫師法第28條前段之非法執
行醫療業務罪（理由詳下述），乃原判決認其係以一行為觸
犯業務過失傷害致人重傷罪、非法執行醫療業務罪，而從一
重之非法執行醫療業務罪論處並為量刑，自應認原判決所量
之刑為不當，是檢察官關於量刑之上訴意旨，難認有理由。
至檢察官於本院審理時另以告訴人已於日前死亡，本案應變
更起訴法條為刑法第276條之過失致死罪部分，因告訴人係
於106年3月1日自「永泰護理之家」經送往高醫急診後住院
並實施清創手術、切除陰莖全部等醫療行為後，經醫師評估
病情穩定而於同年月22日出院等情，有高醫病歷資料可憑（
見病歷影卷），而告訴人係於113年2月16日因壞死性筋膜炎
引發敗血症而死亡乙情，有死亡證明書在卷可參（見本院卷
第23頁），本院衡以告訴人離開「永泰護理之家」至其死亡
之日相距長達近7年，此段期間告訴人並未受被告蕭志達所
照護，自難認被告蕭志達於106年1月30日起至同年3月1日間
之疏失行為，與告訴人經治療後7年始死亡之結果間，具有
相當因果關係，檢察官此部分所認，無從採信，難認被告蕭
志達所為成立刑法第276條之過失致死罪。
㈡原審認被告蕭志達犯業務過失傷害致人重傷罪，並為論罪科
刑之判決，固非無見。惟查，原判決除認定被告蕭志達犯業
務過失傷害致人重傷罪，另以被告蕭志達指示未取得醫師、
護理人員或醫事人員資格之張簡枝富為告訴人進行尿管插置
行為，而認被告蕭志達與張簡枝富共同犯非法執行醫療業務
罪，然被告蕭志達指示張簡枝富為醫療輔助行為，並不該當
醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪（理由詳下述），
原判決此部分所認自有違誤。被告蕭志達上訴意旨否認犯非
法執行醫療業務罪並認原判決量刑過重，指摘原判決不當，
為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蕭志達身為「永泰護理
之家」之實際負責人兼負責醫師，對於入住之受照護者，應
盡其契約相對人及醫師之照護責任，其明知告訴人為糖尿病
患、免疫力低下，僅為照護方便即對其施以非必要之導尿管
置入術，經員工多次反應告訴人已有感染、發炎症狀，仍未
積極及時檢查、處理，怠於將告訴人送往有醫療能力之醫療
院所，疏失情節難謂輕微。又被告蕭志達就所涉犯行原均飾
詞否認，案發後更曾寄送電子郵件予特約護理師侯秋珠，要
求侯秋珠前往偵查隊製作筆錄時，依照所寄電子郵件內容為
證述，經侯秋珠表示已向律師詢問，據律師告知不能如此、
應據實陳述，被告蕭志達始作罷等情，業據證人侯秋珠於警
詢時證述明確（見醫他一卷第425頁），並有被告蕭志達與
侯秋珠之LINE對話紀錄，及被告蕭志達寄送予侯秋珠之電子
郵件在卷可參（見醫他一卷第433至435頁，醫他二卷第377
至379頁）。且被告蕭志達原於原審大言不慚地辯稱：檢察
官起訴內容真的是嚴重侮辱人，有沒有過失應該由專業人士
來鑑定，不是用不客觀的敘述說我怠忽職守，我每天去看1
次不應該叫怠惰。告訴人是因為我送得快，切除的範圍才有
限，我幫忙收尾，反而變成是我害他，告訴代理人可以去了
解一下佛尼爾氏壞疽是什麼疾病，網路上都有資料去查一下
，今天告訴人能活著已經很不容易了等語（見原審醫訴一卷
第62、226、227頁）；直至全案送醫審會鑑定，經認定多項
違反醫療常規之舉及因其違失導致告訴人重傷結果，被告蕭
志達始供承疏失，就其前開原稱自己每日均前去檢視告訴人
1次等節，亦改口供認：每星期二才會進護理之家執行醫療
職務，因為這是跟衛生局報備核准的時間，才能請領費用等
語（見原審醫訴二卷第209、210頁），實則被告蕭志達身為
「永泰護理之家」負責人並向住民收取費用，倘住民於居住
「永泰護理之家」期間有疾病或身體狀況，被告蕭志達本負
有照護義務，竟稱僅在能向主管機關請款時始前往診察，其
就相關照護事宜之輕率程度，可見一斑。被告蕭志達擔任醫
師並執業多年，對於如何適正進行醫療業務，當無不曉之理
，面對本案卻以如上情詞多所狡辯，甚至試圖干擾證人陳述
，無端耗費司法資源。參以被告蕭志達雖曾賠償告訴人80萬
元，然此一金額本為民事法院（本院109年度上易字第316號
民事判決，見原審醫訴一卷第455至469頁）判命被告蕭志達
應給付之額度，被告蕭志達乃履行其法定賠償責任，告訴人
主觀上因認其就本案犯罪所生損害未獲適當且完足之填補，
而不願原諒被告蕭志達。兼衡被告蕭志達未曾有過犯罪之前
案紀錄，素行尚稱良好，及其於原審及本院所述之智識程度
、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告蕭志達個人隱私，不予
揭露）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如 易科罰金以1,000元折算1日之折算標準，另衡酌被告蕭志達 犯後並未即時及真心坦承錯誤，係經醫審會鑑定其有醫療疏 失後始改口願坦承犯業務過失傷害致人重傷罪，告訴人及其 家屬乃不願原諒被告蕭志達，並認原判決量刑過輕，本院因 認本案所量之刑，不予宣告緩刑，應符合法秩序之維護及公 平、妥適之目標，辯護人請求對被告蕭志達宣告緩刑，乃無 足採。至扣案物品經核或與本案無關，或屬本案證物，難認 為供犯罪所用或犯罪所生之物，沒收與否亦不具刑法上之重 要性，爰均不予宣告沒收。
貳、無罪及不另為無罪部分
一、公訴意旨略以：被告蕭志達於106年3月1日18時許，指示未 取得合法醫師資格之被告張簡枝富以最小尺寸的尿管為告訴 人洪金源再進行插尿管之醫療行為。因認被告蕭志達、張簡 枝富所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪 嫌等語。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而 認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何 有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證 據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對 於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30
年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判 例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告蕭志達、張簡枝富涉犯非法執行醫療業務罪 嫌，無非係以被告蕭志達、張簡枝富之供述、如附表所示LI NE對話紀錄等為其論據。訊據被告蕭志達、張簡枝富固坦承 被告蕭志達於上揭時間透過LINE指示被告張簡枝富為告訴人 插尿管，及被告張簡枝富未取得合法醫師資格等事實，惟均 堅決否認有何非法執行醫療業務犯行，被告蕭志達辯稱：我 是合法醫師，可以指示他人為醫療輔助行為等語；被告張簡 枝富辯稱：我依照合法醫師即被告蕭志達之指示始為告訴人 插尿管等語。經查：
㈠公訴意旨雖認被告張簡枝富為告訴人插置尿管之所為係屬醫 療行為，惟按更換鼻胃管、導尿管係屬侵入性治療、處置之 醫療輔助行為，輔助施行侵入性治療、處置係屬護理人員法 第24條第1項第4款所稱醫療輔助行為之範圍。是以，有關長 期鼻胃管留置及長期導尿管留置之定期更換，經醫師診察、 判斷後，得指示護理人員協助為之等情，有高雄市政府衛生 局108年3月8日高市衛醫字第1083156000號函在卷足參（見 醫偵一卷第149頁），故插置尿管之性質乃屬醫療輔助行為 ，且醫師得指示護理人員協助為之，公訴意旨此部分所指已