臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度侵上更一字第2號
上 訴 人
即 被 告 賴偉銘
現於法務部○○○○○○○執行 指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院111年度
侵訴字第34號，中華民國111年12月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署110年度少連偵緝字第28號），提起上訴
，前經本院以112年度侵上訴字第5號判決確定後，經最高法院以
113年度台非字第20號撤銷發回本院更為審判，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人故意對少年犯強制性交未遂而對被害人施以凌虐，處
有期徒刑肆年拾月。並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強
制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事 實 及 理 由
一、本院審理範圍
按撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日，得以言詞為之
。此為刑事訴訟法第358條第1項所明定。是上訴人即被告甲
○○（下稱被告）及辯護人於本院更審前係就第一審判決全部
提起上訴，雖於更審後本院準備程序時以言詞表示：承認犯
罪，僅就量刑及保安處分上訴等語（見本院侵上更一卷第10
6頁至第107頁），然既未以書狀為之，即不生原就第一審判
決罪刑部分之撤回上訴效力，是本案仍以被告就第一審判決
全部上訴為本院審理範圍，合先敘明。
二、被告罪責部分，經本院審理結果，認原審變更檢察官起訴法
條而論以被告犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
前段、刑法第222條第2項、第1項第5款之成年人故意對少年
犯強制性交未遂而對被害人施以凌虐罪，其認事、用法及諭
知扣案物不予宣告沒收之部分，均無不當，除證據部分增列
被告於本院為有罪之表示（見本院卷第107、264頁）；量刑
及保安處分部分另如後述外，餘引用原審判決書記載之事實
、證據及理由（如附件）。
三、上訴論斷暨撤銷改判之理由
㈠宣告刑部分：
⒈原審據以論罪科刑，固非無見，惟未及審酌被告於本院更審
時認罪之犯後態度，雖被告並非於最初有合理機會時（即為
警查獲或檢察官偵查）即認罪，直到本院更審前判決時仍否
認犯罪（辯稱其無對告訴人A女為強制性交之犯意）並指摘
原審判決不當，經本院更審前判決駁回上訴，然既於本院更
審時認罪，已見其具真誠之悔意，自得列為「犯罪後之態度
」予以刑度減讓，是被告於本院更審時上訴請求改判較輕刑
度非無理由，且基於罪刑不可分原則，原審判決論罪固無違
誤，然應由本院將原審判決撤銷改判。
⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告心智正常，僅因自己主觀以為告訴人造謠影響其與配偶感情，即以群體施暴、當街褪去告訴人全身衣物、企圖持拖把柄插入告訴人下體等方式，凌辱虐待告訴人，視告訴人之人格、人性尊嚴及性自主決定權如草芥，使該時僅為15歲未滿16歲少年之告訴人身心靈均受極大重創與折磨，犯罪動機低劣，手段及情節嚴重。且被告犯後逃亡至中國（於中國另犯販毒案件入獄服刑）規避本案偵查及另案執行，更審前並未坦認犯行，且未與告訴人或其代理人（即告訴人母親）成立調解，並未適度賠償告訴人所受損害。惟念及被告至本院更審時認罪，犯罪時受有認其配偶自殺未遂係因告訴人散布不實訊息所致之刺激，一時衝動至為本案犯行。兼衡被告於本院審理自述之智識程度及生活狀況（見本院侵上更一卷第223頁至第224頁，基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載），及其前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈡保安處分部分
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第91 條之1有關強制治療之規定：
⑴於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前規定：「犯第221 條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪 者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之 必要者，得令入相當處所，施以治療。（第1項）前項處分 於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年 。（第2項）前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役 1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數。（第3項）」（下 稱行為時法）。
⑵於112年2月8日修正公布，並於同年7月1日施行修正前該條規 定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條 、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條 第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入 相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔 導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其 他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估 ，認有再犯之危險者。（第1項）前項處分期間至其再犯危 險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療 之必要。（第2項）」（下稱中間時法）。
⑶於112年2月8日修正公布，並於同年7月1日施行修正後該條第 1項規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第2 30條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款 、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一 者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前 ，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者 。二、依其他法律規定，於接受身心治療、輔導或教育後， 經鑑定、評估，認有再犯之危險者。（第1項）」，第2項規 定：「前項處分期間為5年以下；其執行期間屆滿前，檢察 官認為有延長之必要者，得聲請法院許可延長之，第1次延 長期間為3年以下，第2次以後每次延長期間為1年以下。但
執行中認無繼續執行之必要者，法院得停止治療之執行」， 並增訂第3項：「停止治療之執行後有第1項情形之一者，法 院得令入相當處所，繼續施以強制治療」、第4項：「前項 強制治療之期間，應與停止治療前已執行之期間合併計算」 及第5項：「前3項執行或延長期間內，應每年鑑定、評估有 無繼續治療之必要」等規定（下稱裁判時法）。 ⑷以上，本案被告行為時係94年2月16日，就拘束其人身自由之 保安處分，自應比較上開行為時法、中間時法、裁判時法之 規定，適用最有利被告之法律。
⑸因此，對於被告本案所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第2項、第1項第5款之成年人故意對少年犯強制性交未遂而對被害人施以凌虐罪，核屬上揭刑法第91條之1第1項所定之性犯罪，雖中間時法、裁判時法之規定將行為時法之刑前治療改為刑後治療，但治療期間從行為時法之最長不得逾3年；中間時法改為執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要，然無最長處分期間之限制；裁判時法則明定其處分期間最長為5年，且於執行期間內，應每年鑑定、評估有無繼續治療之必要，若無，法院得停止治療之執行；又因行為時法之刑前治療處分之日數，得折抵有期徒刑、拘役或刑法第42條第6項裁判所定之罰金額數，然中間時法、裁判時法因採刑後治療而不能為相同折抵。基此，自以行為時法之規定最有利於被告，次有利為裁判時法，最不利為中間時法。 ⑹原審判決就此並未為新舊法比較而未對被告是否施以強制治 療之必要予以說明，尚有未洽，自應由本院撤銷改判。 ⒉被告既應適用行為時法之刑法第91條之1規定，本件被告經送 請高雄市立凱旋醫院鑑定，經該院綜合本案起訴事實、被告 個人生活史及家庭狀況、醫師及社工師與被告進行會談之觀 察、臨床心理衡鑑結果，認為被告有施以治療之必要，主要 理由包括：人格與情緒發展不成熟、性羞辱和暴力行為、安 非他命使用障礙、法治觀念與自我控制力不足等方面，建議 被告接受：心理治療與輔導、成癮治療、性侵害犯罪防治與 行為干預、社會復健與支持、法律責任與自我認知等身心治 療，有該院精神鑑定書1 份在卷可稽（見本院侵上更一卷第 144頁至第180頁原審卷第129 頁至137 頁），本院參酌上揭 鑑定意見，認被告具有再犯之潛在風險，爰依95年7 月1 日 修正施行前刑法第91條之1 第1 項規定，併諭知被告所犯上 開之罪，應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至 治癒時為止，但最長不得逾3 年。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300條，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第91條之1第2項，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 12 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗 法 官 莊珮君 法 官 楊智守如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 12 月 12 日 書記官 陳建瑜【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度侵訴字第34號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃小舫律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵緝字第28號），本院判決如下：
主 文
甲○○成年人故意對少年犯強制性交未遂而對被害人施以凌虐，處有期徒刑伍年。
事 實
一、甲○○（起訴書誤載為「賴銘偉」，均應予更正）因認為代號 0000-0000號之少年（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱 A女）向其該時之配偶陳盈秀造謠，稱甲○○與少年林○瑄（即 A女之國中同學）有婚外情，致陳盈秀與甲○○吵架後自殺未 遂。甲○○因而心生不滿，夥同林○瑄、真實姓名年籍不詳暱 稱「養樂多」、「小豬」、「魁妞」等10至20餘名男女，先 由林○瑄於94年2月16日20時35分許，致電誆騙A女將接其放 學，並於同日21時30分許，由「養樂多」駕駛自用小客車與 林○瑄至A女學校門口搭載A女，而將A女載至高雄市新興區○○ 一街00巷之「阿不拉泡沫紅茶坊」前；於此同時甲○○則先至 ○○○街附近之超商購買保險套、冰塊及雞蛋欲供稍後對A女使 用。待A女下車後，甲○○明知A女為未滿18歲之少年，竟基於 成年人故意對少年犯強制性交而對被害人施以凌虐之犯意， 夥同在場之人（無證據證明其等就強制性交部分與甲○○有主 觀犯意聯絡）分別以徒手或持交通錐、安全帽、水管及拖把 等物毆打之方式對A女施暴，沿路追打A女至○○○街00巷00號 前，復由甲○○撕開A女上衣，再將A女長褲脫至膝蓋、扯破A 女內褲，且指使姓名年籍不詳女子脫掉A女胸罩，使A女於公 眾場合全身赤裸，過程中甲○○並拿出保險套恫嚇A女，復命 在場之人持冰塊、雞蛋丟擲A女，再由甲○○自地板拿取因毆 打A女而斷裂之拖把柄，二度以強暴手段掰開A女雙腿，欲強 行將拖把柄插入A女陰道，惟遭A女以雙腿夾緊抵擋而未得逞 ，嗣經有人呼喊「警察來了」，甲○○等人始逃散，甲○○強則 以上開損害人格尊嚴之方式凌辱虐待A女而對A女強制性交未 遂（甲○○所涉傷害、剝奪他人行動自由、毀棄損壞部分，因 已罹於追訴權時效，業經檢察官另為不起訴處分；所涉強盜 部分，因犯嫌不足，同經檢察官為不起訴處分）。 二、案經A女訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方 檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、追訴權時效部分（含新舊法比較）：
被告甲○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業已自95年 7月1日起生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律」之規定，乃規範行為後法律變更 所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自 不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後， 應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊從輕」之原 則比較新舊法律之適用：
（一）刑法第10條第5項：
被告行為後，刑法第10條第5項於94年2月2日修正公布、9 5年7月1日施行，被告行為時之修正前刑法第10條第5項規 定為：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入 他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他 身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」，修正 後第10條第5款則規定為：「稱性交者，謂非基於正當目 的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、 肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他 身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行 為」，是修正前之規定性交範圍較小（不包括接合行為） ，修正後之規定性交範圍較大（包括接合行為），並排除 基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，然本案被 告之犯行，無論依修正前或修正後之規定均屬性交行為， 是修正後之新法無較有利之情形。
（二）刑法第222條部分：
被告行為後，刑法第222條於94年2月2日修正公布、95年7 月1日施行；再於110年6月9日修正公布、同年月11日施行 ，被告行為時，犯強制性交罪而對被害人施以凌虐者，法 定刑原為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正後之現 行法定刑則刪除「無期徒刑」部分，而僅得處以「7年以 上有期徒刑」，經比較新舊法結果，現行法較有利於被告 。
（三）追訴權時效部分：
被告行為後，關於追訴權時效之規定經過先後兩次修正， 分別為於94年1月7日修正、94年2月2日公布、95年7月1日 施行，及108年12月6日修正、108年12月31日公布、109年 1月2日施行，參酌刑法施行法第8條之1定有：「於中華民 國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已
進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行 為人之規定。於108年12月6日刑法修正施行前，其追訴權 或行刑權時效已進行而未完成者，亦同」，故於新法施行 後，即應適用上開新法規定，為新舊法之比較。查被告行 為後，刑法業經修正如前述，而94年1月7日修正前、94年 1月7日修正後、108年12月6日修正後之刑法第80條、第83 條關於追訴權時效期間及其停止原因等規定不同，其中94 年1月7日修正後與108年12月6日修正後之刑法第80條第1 項將時效期間大幅拉長，且刑法第83條所定停止原因視為 消滅之經過期間亦較長，較之舊法即被告行為時法（94年 1月7日修正前）乃屬對行為人不利，比較結果，應以94年 1月7日修正前之刑法第80條、第83條規定較有利於被告。（四）經綜合比較後，應整體適用「現行法」，且被告犯行之追 訴權時效尚未完成：
1.被告本件所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段（即原兒童及少年福利法第70條第1項前段，於100年 12月2日修正施行後更名為兒童及少年福利與權益保障法 ，並將該條文移至新法第112條第1項前段，然條文內容並 未變更，無庸為新舊法比較）、刑法第222條第2項、第1 項第5款之成年人故意對少年犯強制性交未遂而對被害人 施以凌虐罪，無論修正前後之法定刑，均屬刑法第80條第 1項第1款所定「最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有 期徒刑之罪者」，於修正前之追訴權時效乃「20年」、修 正後之追訴權時效則為「30年」，再依修正前刑法第83條 第1項、第3項規定，以及修正後刑法第83條第1項、第2項 第3款規定，分別加計因被告於偵查中逃匿而經通緝（95 年1月25日起發布通緝至110年11月26日止緝獲），致不能 進行之停止期間，即前述追訴期間之4分之1（修正前）、 3分之1（修正後），其追訴權期間於修正前總計為「25年 」（計算式：20＋20*1/4＝25）；修正後則總計為「40年」 （計算式：30+30*1/3＝40）。
2.而本案被告是於94年2月16日犯本案之罪，縱尚未加計偵 查中追訴權實際行使之期間，其於刑法第80條、第83條修 正前之追訴權時效，亦須至119年2月16日後始可能完成； 於刑法第80條、第83條修正後之追訴權時效，更需至134 年2月16日後始可能完成。是以，本案無論適用修正前或 後之追訴權時效規定，被告本案所犯成年人故意對少年犯 強制性交未遂而對被害人施以凌虐罪之追訴權時效均尚未 完成，均得依法追訴。
3.從而，於追訴權期間適用修正前、修正後之刑法規定，對
於被告並無實質差異（即時效均未完成）之情形下，審酌 刑法第222條之罪，於修正後刪除法定刑為「無期徒刑」 之部分，而一律僅得論處「7年以上有期徒刑」，此一修 正明顯對被告較為有利，則依據法律修正應綜合比較、整 體適用之原則，本件應整體適用刑法「修正後」即「現行 法」第10條第5項、第80條、第83條、第222條之規定。二、證據能力之說明：
（一）證人即告訴人A女於警詢中所為陳述應具證據能力： 1.按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之3第3款定有明文。其立法意旨乃為補救採 納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，承認該 等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使 用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。所稱「滯留 國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一 切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始 陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」。又此之「絕對 的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用 保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之 規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信 自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之 陳述等例為之審酌判斷。再「使用證據之必要性」，乃指 就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之 存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之 陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情 形（最高法院99年度台上字第1892號判決意旨參照）。 2.查證人即告訴人於109年2月1日出境後，迄本案言詞辯論 終結之日即111年12月6日止，均未再入境，於此期間復經 本院二度以證人身分合法傳喚命其到庭作證，然告訴人均 未遵期到庭，此有入出境資訊連結作業查詢結果資料1份 、送達證書2份附卷可查（見侵訴卷第165頁、第221頁、 第261頁，本判決以下所引出處之卷宗簡稱對照均詳見附 表二）。另經本院於111年8月30日電聯告訴人母親可否代 為聯繫告訴人回國或以視訊方式進行交互詰問，經告訴人 母親答以：「經與A女確認後，A女至今對於當年這件事還 是有很大的陰影，她還是很不願意去回想，也因為這件事 她才去大陸生活，如果出庭作證的話，她也顧慮到我們這 些在台灣家人的安危，而且當初A女做的警詢筆錄其實都
已經講得很清楚了，希望可以用當初的筆錄為準」等語， 而轉述告訴人無意願返國或以遠距訊問方式進行交互詰問 之旨，此有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1份存卷為 證（見侵訴卷第67頁）。依上開事證足認本件告訴人於審 判中有滯留國外而傳喚不到之情形，且非屬可歸責於法院 之事由。
3.而告訴人之警詢筆錄，是本案案發隔日，由其母親陪同至 警詢所製作，依其筆錄之外部客觀條件觀察，未見有何遭 受強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正對待情形，且員警 乃採一問一答之詢問方式，由告訴人自主敘述完整案發經 過，觀諸當時警詢之目的、製造筆錄之過程，依客觀環境 及條件，該警詢內容之可信度亦屬甚高，具有可信之特別 情況。又告訴人於警詢中所為陳述，與其嗣後於臺灣高雄 少年法院（下簡稱少年法院）保護庭針對證人林○瑄所涉 強盜等事件所為陳述相比，更為詳盡完整，且於少年法院 所為陳述，主要是針對證人林○瑄涉案部分而非被告涉案 事實。且告訴人於本案所為指述內容，尚非卷內其他證據 足以替代，堪認屬認定被告本件犯罪事實所必要者，依據 前揭規定及說明，符合傳聞證據之例外，應依刑事訴訟法 第159條之3第3款規定，認有證據能力。被告及辯護人主 張告訴人於警詢中所為陳述乃審判外之陳述，無證據能力 云云（見侵訴卷第60頁、第231頁），尚無可採。 （二）證人林○瑄於警詢中所為陳述應具證據能力： 證人林○瑄於警詢中所為之陳述固經被告及其辯護人否認 證據能力（見侵訴卷第60頁、第231頁）。惟查，證人林○ 瑄於本院111年12月6日訊問過程中，針對本案有何人到場 、何人歐打告訴人、被告等在場之人於現場做何事等犯罪 情節，均表示：「忘記了、太久了、我都不記得了」等語 ，而有不復記憶之情形（見侵訴卷第233至245頁），堪認 其於審理中之證述，與其於警詢中詳盡、明確之陳述，有 不相符之情事。本院審酌證人林○瑄於警詢中之陳述，是 於案發不久後之94年2月及6月間所為，記憶自較本院審理 時深刻，且依現存卷證並無證據證明其陳述非出於任意性 ，應無違法取證之瑕疵，又其當時對於案情敘述受外力、 人情干擾程度較低，該筆錄內容亦經其親自閱覽確認無誤 後簽名，依其警詢陳述當時之原因、過程、內容等各項外 在附隨環境或條件觀察，足認證人林○瑄之警詢陳述具有 較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要， 依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力。（三）其餘傳聞證據均有證據能力：
至本判決所引用其他具有傳聞證據性質之證據，除因符合 刑事訴訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者， 本有證據能力外，其餘均經當事人、辯護人於本院審理時 同意有證據能力（見侵訴卷第60頁、第231頁），而本院 審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違 法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有 證據能力，得作為認定事實之憑據。
貳、認定事實所憑證據及理由：
訊據被告固不否認有於案發時地與眾人一起毆打告訴人之行 為，然矢口否認有何成年人故意對少年犯強制性交未遂而對 被害人施以凌虐犯行，辯稱：我事前去附近超商購買雞蛋、 冰塊及保險套，本來是想說把冰塊裝進去保險套裡面嚇唬告 訴人，但後來人太多了，別人也要打她，我東西也不見了； 我在現場有用手打告訴人、用腳踢踹告訴人，並且在場圍觀 ，但是我沒有脫去或撕破告訴人的衣物，這是現場年輕人自 己做的，我在過程中有撿起掉在地板斷掉的拖把柄作勢要打 告訴人，但沒有真的打，我拿拖把柄不是要插她的下體，我 也沒有試圖要用手把她夾緊的大腿掰開云云（見警一卷第1 至4頁、偵一卷第9至10頁、偵三卷第25至27頁、侵訴卷第53 至62頁、第229至256頁）。經查：
一、前提事實（即被告不爭執部分）：
被告因自認告訴人向其該時配偶陳盈秀造謠，而使其配偶自 殺未遂，因而心生不滿，於犯罪事實欄所載時間，夥同林○ 瑄等10至20餘名男女，將告訴人誘騙至案發地點，並於等待 告訴人到場之際，先至附近超商購買保險套、冰塊及雞蛋等 物；待告訴人到場後，被告及林○瑄等在場之人即共同毆打 告訴人，於此過程中，告訴人之衣物遭人撕破及脫去，復遭 人持雞蛋、冰塊丟擲，被告並曾撿起地上斷掉之拖把柄；嗣 經不詳之人呼喊「警察來了」等語，被告及林○瑄等人始逃 離現場等情，業經被告於本院審理中自承在卷（見侵訴卷第 56至59頁），核與證人即告訴人於警詢、少年法院調查程序 中所為證述（見警一卷第9至11頁、偵二卷第12至15頁、第7 2至73頁）、證人林○瑄於警詢、偵查及少年法院調查程序中 所為證述大致相符（見警一卷第5至8頁、偵二卷第9至11頁 、第37至39頁、第59至64頁、第75頁），並有高雄市政府警 察局刑案現場勘查採證物品清單、告訴人之國軍高雄總醫院 附設民眾診療服務處驗傷診斷書各1份、被告於超商購買保 險套、冰塊及雞蛋之監視器畫面截圖4張、案發現場照片10 張附卷為憑（見警一卷第18頁、第20頁、第24至29頁），並
有如附表一編號2至7、10至15所示之現場遺留證物扣案為證 ，此部分事實，首堪認定。
二、被告對告訴人為強制性交未遂之客觀行為，有下列證據足資 佐證：
（一）告訴人於94年2月17日警詢及同年7月1日少年法院調查程 序中一致證稱：我到了案發現場後，被告及林○瑄等一群 人持交通錐、拖把、水管等物或徒手毆打我，並持冰塊、 雞蛋砸我的頭，大約被打了20分鐘後，他們開始扯破我的 衣服和褲子，內衣被扯掉，外褲被扯到膝蓋，內褲被被告 扯破，被告拿拖把後面的棒子，要來插我的下體時，剛好 被我的大腿夾住，我就聽到有人喊「警察來了」，後來他 們就全部散了，我便藉機逃跑攔計程車回家，保險套是被 告準備好的，內衣是他們從我身上扯下來的等語明確（見 警一卷第9至11頁、偵二卷第12至15頁、第72至73頁）。（二）證人林○瑄於94年2月17日、同年6月3日警詢、同年9月15 日偵查及同年2月17日、同年8月30日少年法院調查程序中 亦一致證稱：告訴人到場後，我們拿交通錐、安全帽、拖 把、水管或徒手毆打告訴人；被告則是用雙腳踹告訴人、 用拳頭毆打告訴人，被告就講說「把告訴人的衣服脫掉」 ，並開始自己動手撕開告訴人上衣，再指使一位女子拖掉 告訴人胸罩，被告再自己動手把告訴人褲子扯掉及把告訴 人內褲撕破，讓告訴人全身一絲不掛，在眾人圍觀之下醜 態百出；被告復指使兩位年輕人持雞蛋往告訴人身上砸， 被告則持冰塊一包往告訴人身上倒，當時告訴人趴在地上 ，又有數人上前毆打踢踹告訴人，最後被告一隻手持毆打 時斷掉的拖把柄要往告訴人下體戳，另一隻手則一直想要 把告訴人的腳扳開，但因為告訴人一直縮、將雙腿夾住而 未戳入，第二次被告要再戳告訴人下體時，有人高喊「警 察來了」，所以被告就丟下拖把柄逃離現場了；被告還有 拿保險套要塞告訴人的下體，但是我沒有看到他塞進去， 保險套是被告自己準備的，我以為被告只要是打告訴人而 已，我並不知道他要對告訴人性侵害等語明確（見警一卷 第5至8頁、偵二卷第9至11頁、第37至39頁、第59至64頁 、第75頁）。
（三）細觀告訴人及證人林○瑄之歷次陳述，其二人於案發後雖 歷經不同詢問主體、異時異地多次詢問，然就「告訴人遭 被告等在場之人持交通錐、拖把、水管等物及徒手毆打， 並遭人持冰塊及雞蛋丟擲」、「被告攜帶保險套到場，並 出手拉扯告訴人衣物」、「被告持斷掉之拖把柄企圖插入 告訴人下體，惟經告訴人以雙腿夾住而未能得逞，直至聽
聞警察到場始罷手逃逸」等犯罪情節，均能具體完整描述 ，且所述情形相互吻合，亦與案發現場留存安全帽及其內 襯、拖把及拖把柄、水管、交通錐、蛋殼、雞蛋盒、冰塊 包裝袋、已開拆保險套、告訴人之學生制服、胸罩等物之 客觀情狀相符，此有高雄市政府警察局刑案現場勘查採證 物品清單1份及案發現場照片10張可佐（見警一卷第18頁 、第25至29頁）。
（四）而衡情證人林○瑄案發時，因涉入本案而遭少年法院以妨 害性自主罪、強盜罪等罪名行少年調查程序，其應屬與被 告有共犯上開罪名之嫌疑人，倘若被告經證實確有妨害告 訴人性自主權之客觀行為，則對於證人林○瑄自身所涉少 年案件，恐屬陷自己於較為不利之處境。然於此利害關係 中，證人林○瑄仍就本案證述如前，且與告訴人所述情節 大致相同，堪認其所為證詞乃具有相當可信度。再觀告訴 人於案發後隔日警詢時，即表明欲對被告、證人林○瑄均 提起妨害性自主等告訴（見警一卷第11頁），告訴人並於 少年調查程序中指控證人林○瑄所為犯行，可認其二人於 陳述本案案發經過之時，乃處於利害相反地位，應無共同 謀議而構陷被告之可能。於此種情形下，告訴人及證人林 ○瑄可於各自接受警詢、偵訊及少年調查程序等之場合， 就被告本案犯行為高度一致之證述內容，復與現場跡證相 互吻合，堪認其等所述要與事實相符，而可採信為真實。（五）又被告自承本案原委乃是因自身不滿告訴人向其配偶造謠 之行為，方夥同林○瑄等人誘騙告訴人到場，復於案發前 先至附近超商購置保險套、雞蛋及冰塊等物，欲供作本案 犯行之用，足見被告於本案中乃立於較為核心之事主地位 ，此情與告訴人及證人林○瑄證述現場是由被告主導、發 號司令一情，亦屬相合。且被告亦於本院審理中自承曾於 衝突過程中拿起地板上斷掉之拖把柄欲針對告訴人使用之 情（見侵訴卷第57頁），此亦與告訴人及證人林○瑄前開 陳述有部分合致之處。又被告雖另辯稱其持拖把柄之使用 目的是欲作勢揮打告訴人云云，然告訴人及證人林○瑄於 案發後各別接受詢問時，均一致陳述「被告企圖以拖把柄 插入告訴人下體，並經告訴人以雙腿夾緊之方式抵擋始未 得逞」之事如前，且「以棍棒作勢揮打他人」及「以棍棒 插入他人下體而遭雙腿夾住」此二行為，無論於其行為下 手之方式、棍棒瞄準位置等行為外觀上，乃屬明顯可區別 ，斷無混淆之可能，被告此部分所辯，顯與事實不符，要 無可採。
（六）綜合上開各項事證，堪認被告於案發時地，已著手以強行
掰開告訴人大腿之強暴方式，而持拖把柄朝告訴人陰道插 入之性交行為，然因告訴人奮力以雙腿夾緊抵擋以及被告 聽聞警察到場而逃逸，始未能得逞而止於未遂。（七）至證人林○瑄於本院111年12月6日之審理程序中雖證稱： 案發當時告訴人沒有被性侵云云（見侵訴卷第233頁）， 然其於該次訊問程序中，對所有提問幾乎均答以「忘記了 、太久了、我都不記得了」等語（見侵訴卷第233至245頁 ），而審以案發迄本院傳訊證人林○瑄時止，已相隔近18 年之久，證人林○瑄於庭上所為應答，顯見其已對本案案 發經過及細節等情均不復記憶，則其於本院審理中所為證 述，證明力低落，尚無以採信為真實，附此敘明。 三、被告之強制性交（未遂）行為已屬對被害人施以凌虐：（一）按刑法第222條第1項第5款之「凌虐」，是指基於虐待、 凌辱之意圖，以違背人道、損害人格、逾越一般性侵害案 件常見強暴手段，而使人不堪忍受之殘暴行為，且衡諸社 會常情顯可認已違反一般正常性交態樣之情節，而屬惡質 性變態行為態樣之謂；又該款規定犯強制性交罪而對被害 人施以凌虐，並不以強制性交之時凌虐為限，只要凌虐之 行為與其犯強制性交罪，客觀上有密切之關連，即足當之 。
（二）經查，被告於案發時地，夥同10至20餘名男女，在公眾場 所以徒手或持交通錐、安全帽、水管及拖把等物毆打之方 式對告訴人施暴相當時間，復於過程中撕破、拉扯、脫去 告訴人之外衣、長褲、胸罩及內褲，使告訴人於公眾得出 入之場合，在眾人圍觀之下赤裸全身，復於裸體狀態遭人 持雞蛋、冰塊丟擲，並繼續被拳打腳踢，被告復以斷裂之 拖把柄此一非正常性交行為所用之物，欲插入告訴人之陰 道，依其犯罪手段與情節，除違反告訴人意願外，顯具有 當眾羞辱告訴人、踐踏告訴人之人性尊嚴之意味，而與一 般性交行為迥異而屬變態行為，並已逾越一般性侵害案件 常見之強暴手段，已然構成對告訴人身心靈之欺凌虐待， 客觀上足認是以違反人道之方式貶損告訴人之人格，且各 行為彼此間亦具相當關聯及持續性，揆諸上開說明，被告 本案犯行自該當「對被害人施以凌虐」之加重要件甚明。四、被告行為時乃具有強制性交之主觀犯意：
（一）按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第10條第 5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性 侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或 使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物 進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」綜觀該條
文對性交定義之立法過程、法條文義，及為保護個人性自 主決定權之立法目的，堪認關於性交行為之成立，不以行 為人主觀上欲興奮或滿足性慾為必要，祇要行為人非基於 醫療或其他正當目的而為該條文所規定之性侵入行為，即 屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「性交」行為，不以 行為人主觀犯意，在滿足其個人之性慾為必要（最高法院 110年度台上字第4993號、102年度台上字第1471號刑事判 決意旨參照）。
（二）被告本件著手持拖把柄企圖插入告訴人陰道之行為，其行 為態樣要屬刑法第10條第5項第2款所定「非基於正當目的 ，以器物進入他人性器」之性交行為無訛，且該條項款所 定「性交」定義，本不以滿足行為人之性慾為必要。況且 ，被告已自承案發前有先前往附近超商購買保險套及冰塊 ，並打算以「將冰塊裝入保險套」之方式嚇唬告訴人（見 偵三卷第26頁、侵訴卷第58頁），則其欲作為嚇唬告訴人 之行為手段，實屬充滿性侵惡害之告知意味。再且，被告 於現場更親自及命人脫去、撕扯告訴人衣物，使告訴人全 身赤裸一節，亦經本院認定如前，此情節亦與單純欲以毆 打等方式對告訴人實施與性無關之身體上不法侵害之情形 明顯有別，可見其所為非單純之傷害犯意可相比擬。而被