臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第616號
上 訴 人
即 被 告 王䧲昉
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
3年度訴字第88號，中華民國113年7月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第23892號、112年度偵字第2
4424號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴即本院審理範圍之說明：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告甲○○（下稱
被告）於本院準備及審理程序中明示僅針對原判決之量刑上
訴（本院卷第50頁、第82頁），故本院僅就原判決關於被告
所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之宣告刑
妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院得予
審究，合先敘明。
二、上訴有無理由之判斷：
㈠上訴意旨略以：被告於偵查及歷審自白本案全部犯行，且係
被警方釣魚抓到的未遂犯，並有供出上游，犯後態度良好，
情節非重，原判決量刑過重，請酌情依刑法第59條減輕其刑
等語。
㈡審視上訴有無理由前，先就本案刑之加重減輕事由說明如
下：
⒈偵審自白減輕：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文
。被告於偵查及審判中就本件販賣第三級毒品而混合二種
以上之毒品犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17
條第2項規定減輕其刑。
⒉本案並無供出毒品來源之減免其刑事由：
毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來
源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯
（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他
足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員
得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯
行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制
條例犯行有直接關聯者，始得適用。被告雖供稱毒品來源
為吳季恩，並提供吳季恩之大概年齡及住所，由警方調口
卡讓其指認。然卷查並無被告與「吳季恩」聯繫之通話紀
錄，通訊軟體之對話截圖亦付之闕如，本件既係員警逮捕
被告時當場扣得系爭手機，嗣復經員警與被告會同檢視系
爭手機內容，若被告確有與「上游」吳季恩聯繫，豈會未
留存任何通訊紀錄或對話截圖。況上情亦與台中市政府警
察局霧峰分局113年4月2日中市霧峰分偵字第1130015950
號函附員警職務報告回覆原審法院稱：本件未能因被告之
供述而查得正犯或共犯販賣毒品乙節，互核相符。再者，
本院查吳季恩之前案紀錄，亦查無毒品或其他相關之犯罪
前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本
院卷第77頁）。可徵並未因被告供述而查獲毒品來源，是
尚無從依前揭規定減輕或免除其刑。
⒊未遂減刑：
被告已著手販賣第三級毒品，惟經警以「誘捕偵查」查獲
，致未能完成交易而不遂。爰依刑法第25條第2項規定，
減輕其刑。
4.本案亦無刑法第59條減刑規定適用：
刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法
定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由
者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而
言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕
事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以
該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條
規定酌量減輕其刑(最高法院112年度台上字第1838號判決
意旨參照)。被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以
上之毒品未遂罪，先經依毒品危害防制條例第9條第3項規
定加重其刑，次依刑法第25條第2項未遂犯規定，減輕其
刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最
輕法定刑為有期徒刑1年9月，客觀上要無情輕法重或任何
足以引起一般人同情之處，自無從依刑法第59條規定酌減
其刑。被告及其辯護人主張應酌減等語，洵屬無據。
5.結論：
被告本件犯行同時有混合二種以上之第三級毒品之加重事
由及刑法未遂犯減輕及毒品危害防制條例第17條第2項偵
審自白之減輕事由，均應依同法第71條第1項規定，先加
後減之。
㈢被告及其辯護人固以前詞指摘原審量刑過重。惟查：
1.被告本案所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未
遂罪，均依刑法未遂犯減輕及毒品危害防制條例第17條第
2項偵審自白之減輕事由，已無適用刑法第59條予以減刑
之餘地，業經原審本院詳述如前。
2.關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量
之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法
第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏
執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量
刑部分遽指為不當或違法。經查：
⑴原審審酌被告㈠明知系爭咖啡包皆具成癮性，為牟取不法
利益，竟著手販賣，危害社會治安和善良秩序，漠視政
府防制毒品之政策與決心，所為實屬不該；㈡經警誘捕
致交易未成，實害有限，且犯後始終坦承犯行，已知己
誤，尚有悔意； ㈢於本件前未幾，另對兒童犯重傷害
及凌虐罪，經原審法院判處罪刑，素行非佳；㈣兼衡其
犯罪之動機、目的、手段，及於法院審理時自承之智識
程度暨生活狀況等（涉個人隱私，不詳列載，詳卷）一
切情狀。量處被告有期徒2年4月。
⑵本院經核原審就被告所犯本罪量處之宣告刑，已依刑法
第57條規定，就上訴意旨所提及被告坦承犯行之犯後態
度，連同被告犯罪之動機、手段、犯罪所生危害等項，
逐予審酌，並無遺漏，且僅比最低度之處斷刑，略多有
期徒刑數月之刑，自難認有量刑過重之失可言。且客觀
上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，自無
從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣綜上所述，被告上訴指摘原審量刑過重，依上開說明 ，為無
理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 12 月 11 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和 法 官 陳松檀 法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 12 月 11 日 書記官 林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。