臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第208號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖振杰
指定辯護人 余景登律師（義務辯護人）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
屏東地方法院112年度訴字第429號，中華民國113年1月11日第一
審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第5591號
、第7406號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審經綜合本案全卷證據後，以：
㈠上訴人即被告乙○○就原判決事實一之所為，係犯槍砲彈藥刀
械管制條例第7條第4項之非法持有爆裂物罪、非法持有非制
式手槍罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，因而
變更起訴法條並依刑法第55條規定，從一重論以非法持有爆
裂物罪，判處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣（下同）20萬
元，並諭知以1千元折算1日之罰金易服勞務之折算標準，及
宣告沒收扣案如附表一編號1至3所示之物。
㈡被告就原判決事實二之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓
偽藥罪，因而變更起訴法條，判處有期徒刑4月，並宣告沒
收扣案如附表二所示之物。
㈢被告被訴竊盜罪部分，因車牌號碼000-0000號自小客車（下
稱本件自小客車）為被告開走前，主要管領者雖為告訴人甲
○○，然雙方因同居且共同使用本件自小客車，被告亦有出資
為車輛養護，難謂被告全無持有關係，且告訴人甲○○於被告
提出以車償債之要求時未拒絕，被告前去牽車時亦未向其表
示任何意見，因認檢察官所提證據，不能證明被告犯竊盜罪
，而對被告為無罪之判決。
㈣經核原判決認事用法、證據之取捨，及有罪部分之量刑均無
不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及
理由(如附件)。
二、審理範圍
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。查檢察官於本院審判期日表明就
原判決關於非法持有爆裂物罪之量刑部分、轉讓偽藥罪及無
罪判決之全部提起上訴（見本院卷第251頁）；被告則表明
僅就原判決關於非法持有爆裂物罪、轉讓偽藥罪之量刑部分
提起上訴（見本院卷251頁）。是本院就本案各件之審理範
圍，僅及於原判決關於非法持有爆裂物罪之量刑部分，與該
罪有關之其餘部分均不屬本院審判範圍。至被告所犯轉讓偽
藥罪及原判決就被告被訴竊盜罪諭知無罪部分之審理範圍則
為全部犯罪事實、適用之法律及沒收等部分。
三、上訴人檢察官、被告之上訴意旨
㈠檢察官上訴意旨略以：被告分別基於轉讓三級毒品之犯意，
分別免費提供含三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之咖啡包（
殘渣棄於垃圾桶未查扣）；以K盤及摻三級毒品愷他命（K他
命）之香煙分別提供游彥廷施用，除經被告與證人游彥廷於
檢察官偵查中供承不諱外，且2人尿液毒品種類並不相同（
乙○○少施用一種），足見2種毒品施用方法不同，時間亦有
區隔，當為數罪，然原判決卻僅判1罪。又累犯之規定於我
國、德國均合憲，故如符合刑法累犯規定，即應判決累犯，
法院並無斟酌之地，僅是否加重其刑，法院須針對其特別惡
性及對刑罰反應力薄弱等加以審酌，被告前因妨害性自主案
件，經臺灣高雄地方法院以108年度侵簡字第2號判決處應執
行有期徒刑10月確定；因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法
院以108年度簡字第2027號判決處有期徒刑3月確定，並經橋
頭地院以110年度聲字第696號裁定應執行有期徒刑1年確定
；因恐嚇案件，經高雄地院以109年度審易字第993號判決處
有期徒刑6月確定；因傷害案件，經橋頭地院以110年度簡字
第614號判決處有期徒刑2月確定，並經橋頭地院以110年度
聲字第849號裁定應執行有期徒刑7月（上訴書誤載為7年）
確定；因毀棄損壞案件，經橋頭地院以109年度簡字第1897
號判決處拘役55日確定。前開各罪嗣經接續執行，於111年1
月11日縮短刑期執行完畢出監，故本件應論以累犯。被告素
行極惡劣，近來危害社會治安極嚴重，更亳無悔意（恫嚇在
押其他殺人同案被告），且同時持有槍枝、隨身持有大批刀
械、炸彈，情節甚為嚴重，原判決就被告所犯非法持有爆裂
物罪、轉讓偽藥罪之量刑均過輕。再者，依證人甲○○、王麒
瑋、王金平偵查中之證述：該車係甲○○買的權利車，當日甲
○○不願交付該車，惟被告取得車後，王金平要報警，甲○○因
怕被報復而阻止；甲○○、王麒瑋另證述：被告從事收存摺，
被罰30萬，遷怒甲○○，要求甲○○賠30萬，方強取得該車，且
甲○○根本未欠被告錢，反而係被告之母欠甲○○錢未還。按若
行為人因原持有人對於財物之支配力一時弛緩，乘機取得移
歸自己持有，即與侵占罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪
，最高法院75年度台上字第1041號判決要旨參照。查就被害
人甲○○、證人王金平、王麒瑋證述，甲○○根本不願交付車予
被告，足見被告原就該車並無管領支配之情，是其將該車移
入自己支配一事，應屬利用甲○○對於上開財物之支配力一時
弛緩，乘機取得移歸自己持有之情，被告所為當屬竊盜等語
。
㈡被告上訴意旨略以：被告因另案遭拘提時根本不知道被警方
認定涉犯他案而即將遭拘提，被告自始即認定他案與其無關
，故攜帶槍枝、子彈之動機並非要對抗警方之拘提，更沒有
要造成警方之身體、生命之危險，原審對於被告犯罪之動機
及目的之認定已有錯誤，即對刑法第57條第1款之事實認定
有所誤認，而有判決違背法令之情形。又被告雖持有槍枝、
子彈，從未持之用以犯罪，未實質造成社會之損害，此為刑
法第57條第9款尤應注意之量刑事實，原審對此未加以評斷
，亦有判決不備理由之違法。至於轉讓偽藥部分，被告係與
游彥廷共同吸食，原審就被告所犯之罪分別量處有期徒刑6
年、4月，量刑尚嫌過重，實有違反罪刑相當原則及比例原
則之嫌等語。
四、本院之判斷
㈠檢察官雖以上開上訴意旨指摘原判決就轉讓偽藥罪罪數之認
定、未就被告所犯各罪依累犯規定加重其刑為不當，惟查：
⒈證人游彥廷於偵查中證稱：乙○○於昨天中午在查獲的旅館房
間內請我吃K他命，K盤也是乙○○的，是用燒烤施用，另外還
有咖啡包也是乙○○同時候請我吃的。毒品咖啡包及K他命吃
的時間很近，我只有吃1包咖啡包而己，乙○○沒有吃咖啡包
，但我們有一起吸K他命等語（偵7406卷第35、41頁），核
與被告於偵查中及原審所供之情相符（偵7406卷第38頁、原
審卷第161頁），且卷內亦無其他證據可證被告係分別轉讓
，是依前揭證人游彥廷證述及被告所供之情，僅得認被告係
於相同時間、地點，提供屬第三級毒品且為偽藥之愷他命及
含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予游彥廷施用，而
非分別為之。縱愷他命、毒品咖啡包之施用方法不同，然不
能排除游彥廷係一邊以燒烤方式吸食愷他命，一邊飲用毒品
咖啡包，自無法強行區分先後，是依現有證據尚無從認定被
告係分別轉讓愷他命、4-甲基甲基卡西酮。從而，被告係基
於一個轉讓偽藥之犯意，而提供愷他命及含有4-甲基甲基卡
西酮成分之毒品咖啡包予游彥廷施用，顯係以一個轉讓行為
而轉讓愷他命及4-甲基甲基卡西酮，自應論以單純一罪，檢
察官上訴意旨徒以愷他命、4-甲基甲基卡西酮施用方法不同
，未察被告主觀犯意及證人游彥廷所為有利被告之證述，即
認被告係分別轉讓愷他命、4-甲基甲基卡西酮，而認應分論
併罰，尚有未合。
⒉檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯
或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第
57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得
就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第
5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該
可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對
被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神
，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之
事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規
定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號
判決、110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查本件
起訴書並未記載被告構成累犯之事實，且檢察官於原審審理
時未就被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，有所主
張並具體指出證明之方法，僅主張作為刑法第57條第5款之
審酌事項（原審卷第218頁），檢察官不服原判決而向本院
提起上訴，上訴書中亦未就被告構成累犯之事實及應加重其
刑事項具體指出證明之方法，況原判決就被告雖未依累犯規
定加重其刑，惟已就被告有妨害自由、傷害等前科之情，列
為刑法第57條第5款所定量刑之審酌事項，顯徵原審在科刑
時有將被告構成累犯之前科併予審酌。而最高法院刑事大法
庭上開刑事裁定之意旨，係基於堅實之第一審立場，就被告
構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由第一審對應之
檢察官主張並具體指出證明之方法後，並經第一審法院踐行
調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判
基礎。如檢察官於第一審未盡其舉證責任，但第一審法院已
將被告構成累犯之前科、素行，依刑法第57條第5款規定予
以審酌時，自不容檢察官事後再循上訴程序主張第一審法院
有未適用累犯之違誤。是檢察官猶認原判決未就被告依累犯
規定加重其刑違法，顯然未察上開最高法院大法庭裁定意旨
，亦無足採。
⒊綜上所述，檢察官以上開上訴意旨，指摘原判決就被告所犯
轉讓偽藥罪罪數之認定、未就被告所犯各罪依累犯規定加重
其刑為不當部分，經核均無理由，應予駁回。
㈡檢察官、被告雖以上開上訴意旨指摘原判決有罪部分之量刑
為不當，惟查：
⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整
體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個
案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任
為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的
性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量
等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，
客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違
法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。原
判決就被告所為非法持有爆裂物、轉讓偽藥犯行等犯罪情節
及如何量刑，已於理由內具體敘明，顯已斟酌刑法第57條各
款事由，並以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科
刑資料，係就被告之主觀惡性、違反義務之程度，而合理評
價被告就本案所為各該犯行所應接受之法律制裁，檢察官、
被告上訴意旨所指之情均經原判決詳予審酌而為量刑，是原
判決所量之刑既未逾越法定範圍，復未違背公平正義之精神
，客觀上亦無濫用其裁量權，核與罪刑相當原則無悖。又法
院量刑不得參考與本案無關之情狀（即檢察官上訴意旨所指
之所謂恫嚇在押其他殺人同案被告、其他判決之刑度），以
免流於恣意，自難認原判決就被告所犯非法持有爆裂物罪、
轉讓偽藥罪量刑時未充分評價被告所犯各罪之犯罪一切情狀
。
⒉非法持有爆裂物、非制式手槍、子彈即已對社會治安、他人
人身安全產生一定危害，並不以未持之用以犯罪為必要，且
被告確係因另犯殺人案件經檢察官核發拘票後，為警拘提到
案同時查獲被告非法持有爆裂物、非制式手槍、子彈，故原
判決就被告量刑所審酌之被告攜帶爆裂物、非制式手槍、子
彈遭拘提部分，乃係基於本案查獲經過而為，況被告隨身攜
帶爆裂物、非制式手槍、子彈將可便於使用，其所生危險顯
然高於藏放在固定處所，與被告是否知悉將遭拘提無涉，遑
論原判決量刑時根本未認定被告欲持爆裂物、非制式手槍、
子彈與警方對抗，容無被告上訴意旨所指原判決就被告所犯
非法持有爆裂物罪之量刑有判決違背法令、判決不備理由之
違法，此外，原判決就被告所犯轉讓偽藥罪量處之有期徒刑
4月，乃係就該罪之法定最輕本刑加2月，已屬輕判，亦無過
重之可言。
⒊綜上所述，檢察官、被告以上開上訴意旨，指摘原判決有罪
部分之量刑不當部分，經核均無理由，應予駁回。
㈢檢察官雖以上開上訴意旨指摘原判決就被告被訴竊盜罪諭知
無罪部分為不當，惟查：
⒈原判決係依憑被告否認犯竊盜罪之所辯，參酌告訴人甲○○於
原審所為之證述、告訴人甲○○臉書通訊軟體截圖等客觀證據
，據以認定被告於案發前即與告訴人共同使用本件自小客車
，且告訴人甲○○未拒絕被告所提以本件自小客車抵債之要求
，進而推認被告主觀上認為告訴人甲○○已同意其所提出之條
件，而願將本件自小客車出售抵債，遂將本件自小客車牽走
據為己有，故被告行為時主觀上應無不法所有意圖，因認檢
察官所舉之證據尚無法證明被告犯竊盜罪，所為認定核與經
驗法則及論理法則無違。
⒉告訴人警詢時陳稱：乙○○、傅瀞（乙○○母親）於111年9月25
日18時30分左右，前往我大伯王金平的住處（屏東縣鹽埔鄉
鹽中村勝利路111巷2之1）將我所有之本件自小客車開走，
並於同日19時左右以FB私訊我及打電話告知我說「他將車子
開走了，叫我們回去的路上小心」，訊息我有看到，但是電
話我沒有接，我於接收訊息得知車輛遭到傅瀞及乙○○開走後
當下沒有反對等語（偵5591卷第13頁），核與其於原審所證
之情（原審卷第176至178頁），及證人王金平、王麒瑋所證
告訴人甲○○有說被告會來將本件自小客車開走等語（王金平
部分見偵5591卷第199頁，原審卷第191、192、197頁；王麒
瑋部分見偵5591卷第177頁，原審卷第186頁）均相符，堪認
被告於將本件自小客車開走前確有告知告訴人甲○○，並非不
告而取之情形。
⒊檢察官上訴意旨雖以告訴人甲○○、證人王麒瑋及王金平之證
述為據，而認告訴人甲○○不願交付本件自小客車、被告編造
理由強取本件自小客車、被告原未管領支配本件自小客車等
情。然依被告之供述、告訴人甲○○之陳述，可認被告確與告
訴人甲○○共同使用本件自小客車、告訴人甲○○未向被告表達
反對其開走本件自小客車之意，況證人王金平於原審甚至證
稱：她（指告訴人甲○○）就說就讓他（指被告）開走（本件
自小客車）等語（原審卷第195頁），益徵告訴人甲○○於被
告將本件自小客車開走時確未向被告表達反對之意，是檢察
官僅擷取告訴人甲○○、證人王麒瑋及王金平之片面證詞，未
察前揭告訴人甲○○、證人王麒瑋及王金平所為有利被告之證
述，即率認被告係基於不法所有意圖而竊取本件自小客車。
⒋綜上所述，本案尚無證據證明係基於不法所有意圖而竊取本
件自小客車，是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法
，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否
為公訴意旨所指之竊盜犯行，仍有合理懷疑之存在，自不能
證明被告犯罪。原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，不
能證明被告犯竊盜罪，而對被告為無罪之判決，經核其認事
用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合。檢察官上訴
意旨並未有任何證據予以支持，僅係對原審依職權所為之證
據取捨以及心證裁量，重為爭執，所執上訴意旨，指摘原判
決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林吉泉提起公訴及上訴，檢察官張益昌、高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 唐照明 法 官 葉文博 法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。 非法持有爆裂物罪、轉讓偽藥罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 12 月 25 日 書記官 王秋淑 附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附件：臺灣屏東地方法院112年度訴字第429號刑事判決
臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第429號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7406號、第5591號），本院判決如下： 主 文
乙○○犯非法持有爆裂物罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號1至3所示之物均沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月；扣案如附表二所示之物均沒收。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、乙○○明知具殺傷力之爆裂物、手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械 管制條例公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持 有，竟基於持有具殺傷力爆裂物、手槍及子彈之犯意，於民 國108年初之不詳時間，在高雄市○○區○○○路00號美麗華舞廳 ，向不詳之人同時購得具殺傷力爆裂物3顆（起訴書誤載為1 顆，經檢察官當庭更正）、非制式手槍1支，以及子彈23顆 （含制式子彈9顆、非制式子彈14顆），而自此時起，迄於1 12年2月24日21時50分為警查獲止，非法持有之（查獲經過 如下所述）。
二、乙○○於112年2月24日中午某時，下榻於臺中市西屯區市○路0 00號沐蘭精品旅館206號房，並在房內與友人游彥廷相聚。 詎乙○○知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮皆為毒品危害防制條 例所列之第三級毒品，同屬主管機關公告之第三級管制藥品 ，如未經核准擅自製造即屬藥事法所列之偽藥，均不得非法 轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於上開時、地，同時無償提 供愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予游彥 廷施用。嗣乙○○因另涉犯殺人等案件（涉犯殺人等案件業經 臺灣屏東地方檢察署檢察官以112年度少連偵字第6號、第20 號、112年度偵字第2571號、第3529號提起公訴），為檢警 追查，經警於112年2月24日21時50分許，在沐蘭精品旅館20 6號房拘提乙○○，當場扣得如附表一、二所示之物；並見游 彥廷亦在房內，經對游彥廷採尿送驗，檢驗結果呈愷他命及 4-甲基甲基卡西酮陽性反應，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以 下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告乙 ○○及辯護人均表示同意有證據能力（本院卷第101頁），本 院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，認上開證 據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業經被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱（ 偵7406卷第37至38頁、本院卷第97、216頁），核與證人游 彥廷於警詢及偵訊中之證述大致相符（偵7406卷第35、36、 99至103頁），並有屏東縣政府里港分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第22至49頁）、內政部 警政署刑事警察局112年4月17日刑鑑字第1120031957號鑑定 書及所附照片（警卷第57至60頁）、內政部警政署刑事警察 局112年4月14日刑偵五字第1120047768號鑑驗通知書及所附 鑑驗照片（警卷第61至91頁）、屏東縣政府警察局里港分局 偵查隊辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表 、屏東縣檢驗中心濫用藥物檢驗報告（偵7406卷第105至109 頁）、欣生生物科技股份有限公司報告編號3504D042、3504 D043、3504D044、3504D045號成分鑑定報告（偵7406卷第11 9至133頁）、警員職務報告（偵7406卷第141頁）在卷可稽 ，另有如附表一、二所示之物扣案可佐，足認被告之任意性 自白與事實相符。
二、扣案爆裂物、手槍、子彈殺傷力之認定：
㈠扣案爆裂物共3顆（即如附表一編號6至8所示之物經試爆前） ，均係以紙質為容器，外部以膠帶纏繞後，再以膠帶纏繞增 傷物，並外露爆引（芯）作為發火物；經試爆均產生爆炸（ 裂）結果，並將測試用紙箱炸破，認屬具殺傷性、破壞性之 點火式爆裂物，有前開內政部警政署刑事警察局112年4月14 日刑偵五字第1120047768號鑑驗通知書及所附鑑驗照片附卷 可憑，足認均具殺傷力。
㈡扣案如附表一編號1所示非制式手槍1支，經鑑定認係非制式 手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
又扣案如附表一編號2至5所示之子彈共23顆，其中9顆（即 如附表一編號2、4所示之物），認係研判均口徑9x9mm制式 子彈，採3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；其餘14顆（即 如附表一編號3、5所示之物），認均係非制式子彈，由金屬 彈頭組製而成，共採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力， 有上揭內政部警政署刑事警察局112年4月17日刑鑑字第1120 031957號鑑定書及所附照片在卷可稽，足證上開槍彈均具有 殺傷力。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予 依法論科。
參、論罪科刑：
一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
㈠查被告未經許可而非法持有本件扣案槍彈之前揭期間，槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之規定業經總統於109年 6月10日以總統華總一義字第10900064791號令修正公布，於 同年月00日生效施行。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1項第1款係規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、 衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆 槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金 屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」故依修正前上開條文之 定義，對照修正前同條例第8條第1項、第4項規定：「未經 許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併 科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下 有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」可知在本次修 正前，倘係非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，應 係適用修正前同條例第8條第4項之規定論處。然立法者鑒於 現行查獲具殺傷力之違法槍枝多屬非制式槍枝，可遠距離致 人死傷，其殺傷力並不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、 自由及財產法益之危害實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝 之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網 路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區 分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾 向使用非制式槍砲從事不法行為以規避第7條之較重刑責， 無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因；為有效遏止 持非制式槍砲進行犯罪之情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責 確有一致之必要（參本次同條例第4條第1項第1款之修正理 由說明），爰將同條例第4條第1項第1款之規定予以修正，
而修正後該款係規定：「槍砲，指制式或非制式之火砲、肩 射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、 馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚 槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」經對 照修正後同條例第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製 造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝 鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲 彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3,000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」暨修正後同條 例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運 輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或 第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之 各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1 ,000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販 賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣700萬元以下罰金。」可知經本次修正後，槍砲 彈藥刀械管制條例即不再區分制式與否而分別適用該條例第 7條或第8條之規定處罰，而係以槍砲種類作為區別適用之基 準。準此，於本次槍砲彈藥刀械管制條例第4條等前揭規定 修正後，倘係非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍， 即應逕行適用修正後同條例第7條第4項之規定論罪。 ㈡次按，槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，係指就槍械執 持占有而言。行為人主觀上若對槍械有執持占有之意思，客 觀上亦有足以顯示實現其占有物上權利之行為，即足當之。 換言之，行為人對槍械有管領支配之意思，並實際上已將槍 械移入自己事實上得為管領支配之狀態，即屬持有，與其實 際上執持占有時間長短並無必然之關係。又槍砲彈藥刀械管 制條例所稱之持有槍、彈，係指行為人主觀上有將槍、彈移 置於自己實力支配之意思，客觀上並已實現其占有管領支配 之行為而言，至於行為人持有之原因及占有管領之時間久暫 ，則非所問（最高法院96年度台上字第3718號、98年度台上 字第854號、100年度台上字第2543號判決意旨參照）。復犯 罪之行為，有一經著手即已完成者，如學理上所稱之即成犯 ；亦有著手之後，尚待發生結果而為不同之評價者，例如加 重結果犯、結果犯。又犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續 犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合 犯等分類，前5種為實質上一罪，後3者為裁判上一罪，並因 均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手
之初持續至行為終了，或併延伸至結果發生為止，是倘上揭 犯罪，其時間經過歷程適逢法律修正而跨越新、舊法，即其 中部分行為或結果之發生已在新法修正施行後，應即逕適用 新法規定，不生依刑法第2條之規定，比較新、舊法而為有 利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨 參照）。本案被告非法持有前揭非制式手槍之犯行（事實欄 一），其行為時間係自其於108年初某日起，至其於112年2 月24日為警查獲時止，已如前述，亦即其非法持有本案非制 式手槍之行為已跨越至槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項等 前揭規定於109年6月12日修正施行後之112年2月24日，並因 其前揭犯行應論以繼續犯之實質上一罪，則依前揭說明，本 案就此部分即應逕行適用修正後新法即槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項之規定，而無新舊法比較適用之問題，先此敘 明。
㈢查本案扣案爆裂物共3顆（即如附表一編號6至8所示之物經試 爆前）、扣案如附表一編號1所示之非制式手槍1支，及扣案 如附表一編號2至5所示之子彈共23顆，經鑑定均證明具殺傷 力，業如前述，應認分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項 第2款所定之爆裂物、同條項第1款所定之非制式手槍，及同 條項第2款所定之子彈。是被告持有爆裂物3顆、非制式手槍 1支、子彈23顆之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第 4項之非法持有爆裂物罪、非法持有非制式手槍罪及同條例 第12條第4項之非法持有子彈罪。
二、違反毒品危害防制條例及藥事法部分之論罪： 愷他命及4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所列之第三級毒品，亦經主管機關即衛生福利部公告 為第三級管制藥品。而管制藥品之製造，依藥事法第39條之 規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登 記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使 用，倘未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款之規定 ，應屬偽藥；又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應， 藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫 療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院103年度台上 字第3026號判決意旨參照）。經查，本件被告轉讓予游彥廷 施用之愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包， 並無衛生主管單位之核准字號，亦無從證明係醫師處方而開 立，且被告取得管道亦非醫療機構，復無從證明係自國外非 法輸入之禁藥，是被告本件轉讓之愷他命及毒品咖啡包顯係 未經核准擅自製作之管制藥品，是被告轉讓之愷他命及毒品 咖啡包應屬國內違法製造之偽藥無誤。又無論屬毒品危害防
制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為 藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，被告對此當有所知 悉。被告並非向藥品公司或醫療機構取得上開愷他命及含有 4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，其對於該等係藥事法 所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，其知悉為偽藥而轉讓 ，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級 毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合， 應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。藥事 法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金，較毒品危害防制 條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期 徒刑，得併科30萬元以下罰金為重。是被告本案同時轉讓愷 他命及含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之犯行，自 應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
三、是核被告事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之非法持有爆裂物罪、非法持有非制式手槍罪及同條 例第12條第4項之非法持有子彈罪；事實欄二所為，係犯藥 事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又本件尚無證據證明被告 就事實欄二於轉讓前、後已持有第三級毒品而達純質淨重5 公克以上，且既已依藥事法規定處斷，藥事法復未處罰持有
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