臺灣高等法院臺南分院民事判決
113年度上字第112號
上 訴 人
即原審原告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 季佩芃律師
上 訴 人
即原審被告 江曹美容
訴訟代理人 劉嘉堯律師
被 上 訴人 林家珍（即陳武義之遺產管理人）
戴笑
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華
民國113年1月26日臺灣雲林地方法院第一審判決（112年度訴字
第525號）各自提起上訴，本院於113年11月28日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人江曹美容應將其在坐落雲林縣○○鄉○○段○○○
地號土地（即陳武義之應有部分十分之二土地）上以雲林縣○○地
政事務所，收件年期：民國八七年，字號：雲西地字第００００００號
，設定登記（次序1）之新臺幣壹佰肆拾肆萬元抵押權予以塗銷
，及該部分訴訟費用均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人京城商業銀行股份有限公司在第一審之訴
駁回。
上訴人京城商業銀行股份有限公司之上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用，及駁回上訴部分第二審訴訟費
用，均由上訴人京城商業銀行股份有限公司負擔。
事實及理由
一、被上訴人戴笑經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人京城銀行主張：伊為訴外人陳武義之債權人，已於民
國88年間對之取得執行名義，陳武義於100年9月9日死亡，
遺有雲林縣○○鄉○○段000地號土地之應有部分10分之2（下稱
系爭土地），前經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以10
8年度司繼字第2871號民事裁定選任被上訴人林家珍為其遺
產管理人，詎伊於112年間向臺灣雲林地方法院（下稱雲林
地院）民事執行處聲請強制執行系爭土地時，因系爭土地於
87年4月17日為上訴人江曹美容設定登記擔保債權總金額新
臺幣（下同）144萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），用以
擔保陳武義及戴笑對江曹美容所負之借款及其利息債務，致
系爭土地經鑑價後，雲林地院民事執行處所核定之拍賣最低
價額不足清償系爭抵押權所擔保之上開債務，而以拍賣無實
益予以終結。系爭土地上雖有系爭抵押權之設定登記，然江
曹美容與陳武義、戴笑間是否有系爭抵押權所擔保之144萬
元消費借貸關係存在，實有疑義，且系爭抵押權影響伊能否
就系爭土地拍賣受償，若無法證明其等間有上開144萬元消
費借貸關係，依擔保物權從屬性，系爭抵押權即無由成立，
江曹美容自負有將系爭抵押權登記予以塗銷之義務。縱認上
開消費借貸關係存在，江曹美容就系爭抵押權於87年4月17
日設定登記後迄今未行使權利，上開債權亦已罹於時效消滅
，且江曹美容又未於債權時效消滅後5年內實行系爭抵押權
，依民法第880條規定，應認系爭抵押權已歸於消滅。爰依
民法第242條前段、第767條第1項中段，求為判決：確認陳
武義、戴笑與江曹美容間以系爭抵押權所擔保之消費借貸關
係不存在，及江曹美容應將系爭抵押權登記予以塗銷。【原
審判命江曹美容應將系爭抵押權登記予以塗銷，駁回京城銀
行其餘之訴。京城銀行就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴
，江曹美容就命其塗銷系爭抵押權登記部分，亦提起上訴】
。上訴聲明：㈠原判決關於駁回京城銀行後開第二項之訴部
分廢棄。㈡確認陳武義、戴笑與江曹美容間以系爭抵押權所
擔保之消費借貸關係不存在。就江曹美容之上訴，答辯聲明
：江曹美容之上訴駁回。
三、上訴人江曹美容則以：伊於87年4月17日以現金借予陳武義
，約定清償日為同年10月15日，且由陳武義設定系爭抵押權
予伊資為擔保，詎屆期未獲清償，伊乃於88、89年間委託律
師向法院對陳武義取得執行名義，進而聲請強制執行系爭土
地，因無人應買而告終結；又系爭抵押權所擔保之上開消費
借貸關係應確屬存在，否則陳武義生前為何從未對伊提出確
認債權或抵押權不存在訴訟，應認上開消費借貸關係確屬存
在；且京城銀行於90年初即已對陳武義取得債權憑證，甚於
92年12月間便對系爭土地為假扣押，歷年來已多次執行系爭
土地，亦知悉系爭土地上存有系爭抵押權，京城銀行若對系
爭抵押權所擔保之債權存有疑義，為何未在陳武義過世之前
即提出訴訟；另參諸京城銀行所提出之債權憑證，其於93、
94、104、109、110、112年等在雲林地院皆有執行之紀錄，
伊均曾以抵押權人身分參與其中，應視為伊已實行抵押權，
依民法第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第2項規
定，伊之系爭抵押權所擔保之消費借貸債權均因參與分配而
時效中斷。伊之系爭抵押權既經伊多次實行，自無民法第88
0條規定之適用等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命
江曹美容塗銷系爭抵押權部分廢棄。㈡上開廢棄部分，京城
銀行在第一審之訴駁回。就京城銀行之上訴，答辯聲明：京
城銀行之上訴駁回。
四、被上訴人林家珍即陳武義之遺產管理人則以：伊為陳武義之
遺產管理人，僅負管理遺產，清償債權或交付遺贈物，不清
楚陳武義與江曹美容間有無消費借貸關係，手上也無相關資
料。至江曹美容雖有系爭抵押權登記，惟江曹美容與陳武義
間有無系爭抵押權所擔保之消費借貸關係存在，應由江曹美
容負舉證責任等語，資為抗辯。就京城銀行之上訴，答辯聲
明：京城銀行之上訴駁回。
五、被上訴人戴笑未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲
明或陳述。
六、兩造不爭執事項（不含戴笑）：
㈠訴外人陳武義於87年4月17日，將其共有雲林縣○○鄉○○段000
地號土地（即系爭土地）應有部分10分之2，為上訴人江曹
美容設定登記擔保債權總額144萬元，債務人陳武義、戴笑
之抵押權（即系爭抵押權），以擔保其本人及被上訴人戴笑
對江曹美容所負之債務，並約定該債務之清償期為同年10月
15日（原審卷第87至91頁、121頁）。
㈡江曹美容於91年1月間向雲林地院提出實行系爭抵押權（即拍
賣抵押物）之聲請，經雲林地院以91年度拍字第34號民事裁
定准許在案（原審卷第131頁）。
㈢江曹美容於91年3月21日即持上開執行名義向雲林地院聲請執
行系爭土地，經雲林地院以91年度執字第1977號案受理在案
，惟因無人應買，而於92年8月22日核發債權憑證結案（原
審卷第149頁、155頁、293至299頁）。
㈣京城銀行為陳武義、戴笑之債權人，京城銀行取得執行名義
後，曾多次對陳武義、戴笑聲請強制執行（原審卷第17至23
頁）。
㈤陳武義已於100年9月9日死亡，臺中地院於108年11月27日，
以108年度司繼字第2871號民事裁定，選任林家珍地政士為
陳武義之遺產管理人（原審卷第33、81至85頁）。
七、得心證之理由：
㈠京城銀行請求確認陳武義、戴笑與江曹美容間以系爭抵押權
所擔保之消費借貸關係不存在，為無理由：
⒈按抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢
之交付，始生效力。系爭抵押權係為擔保借款債權而設定，
為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有
無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定（最高法院
72年度台上字第3475號判決意旨參照）。次按確認法律關係
不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉
證責任。京城銀行否認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存
在，並請求確認該抵押權擔保債權之法律關係不存在，即應
由主張該消費借貸債權存在之江曹美容負舉證責任（最高法
院106年度台上字第822號判決意旨參照）。
⒉經查，陳武義於87年4月17日將系爭土地為江曹美容設定系爭
抵押權以擔保其本人及戴笑對江曹美容所負之消費借貸債務
，並約定該債務之清償期為同年10月15日等情，有系爭土地
登記第三類謄本及系爭土地標示部及他項權利部登記第一類
謄本各1份在卷可稽（原審卷第87-91、121頁），且為兩造
所不爭執（不爭執事項㈠），是上情堪可認定。
⒊次查，江曹美容因其上開借款債權屆期未獲清償，乃於91年1
月間向雲林地院提出實行系爭抵押權（即拍賣抵押物）之聲
請，經該院以91年度拍字第34號民事裁定准許在案，嗣江曹
美容於同年3月21日持上開執行名義向雲林地院聲請執行陳
武義之系爭土地，經該院以91年度執字第1977號受理在案，
惟因無人應買而於92年8月22日核發債權憑證結案等情，有
上開裁定在卷可稽（原審卷第131頁），且兩造所不爭執（
不爭執事項㈡、㈢），而上開拍賣抵押物強制執行卷宗業已銷
毀，亦有案件當事人資料查詢單、調案證明及案件基本資料
檔案電磁紀錄在卷可稽（原審卷第149、155、293-299頁）
。本院審酌江曹美容前曾於91年間聲請拍賣抵押物裁定，並
以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請執行陳武義之系爭土地，
而強制執行卷宗固因銷毀而無法查知江曹美容當時聲請強制
執行時是否有提出相關消費借貸之債權證明文件，然依強制
執行法第6條第1項第5款規定，強制執行以拍賣抵押物裁定
為執行名義，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本，
則雲林地院民事執行處當時受理江曹美容強制執行之聲請，
理應已依規定審查江曹美容之消費借貸債權之證明文件，否
則即應駁回江曹美容強制執行之聲請，此外，上開強制執行
既係因無人應買而於92年8月22日核發債權憑證結案，足認
陳武義生前亦不否認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在
。
⒋再查，京城銀行對陳武義取得執行名義後，於89年至110年間
曾多次對陳武義之系爭土地聲請強制執行，而京城銀行當時
亦明知系爭土地上存有系爭抵押權，並均因系爭土地上有系
爭抵押權存在致拍賣無實益而告終結，惟京城銀行於歷次強
制執行程序中，並未對系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是
否存在提出質疑，顯見京城銀行先前亦不否認江曹美容對陳
武義及戴笑之消費借貸債權存在，應可認定。
⒌依上所述，系爭抵押權乃屬普通抵押權，就從屬性論之，以
有受擔保之債權存在為常態，而陳武義生前既不否認系爭抵
押權所擔保之消費借貸債權存在，參以上開消費借貸關係乃
係87年4月17日所發生，距今已有25年以上，而江曹美容更
曾於拍賣抵押物強制執行程序中提出抵押權債權證明文件經
民事執行處審查，且京城銀行在提起本件訴訟前，進行多次
強制執行程序，亦均未質疑系爭抵押權所擔保之消費借貸債
權存在，綜合上開事證，堪認系爭抵押權擔保之消費借貸債
權確實存在，從而，京城銀行請求確認陳武義、戴笑與江曹
美容間以系爭抵押權所擔保之消費借貸關係不存在，為無理
由，不應准許。
㈡京城銀行依民法第242條前段、第767條第1項中段，代位林家
珍（即陳武義之遺產管理人），請求江曹美容塗銷系爭抵押
權，為無理由：
⒈按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，
不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參
與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其
金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執
行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未
受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4
項定有明文。準此，依法對於執行標的物有擔保物權之債權
人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣
抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權
。則依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之
行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力（最高法院 1
12年度台上字第1390號判決意旨參照）。
⒉京城銀行主張伊係訴外人陳武義之債權人，伊取得執行名義
後，曾多次對陳武義、戴笑聲請強制執行，陳武義已死亡，
並經法院選任林家珍擔任遺產管理人等情，業據提出雲林地
院核發之94年度執字第9855號債權憑證（含繼續執行紀錄表
）、陳武義除戶謄本、臺中地院108年度司繼字第2871號民
事裁定及確定證明書在卷可查（原審卷第17-23、33、81-85
頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈣、㈤），是京城銀行
此部分主張，應堪信實。
⒊次查，江曹美容與戴笑、陳武義間存有以系爭抵押權所擔保
之消費借貸關係，且約定該債務之清償期為87年10月15日，
嗣江曹美容因其上開消費借貸債權屆期未獲清償，乃於91年
1月間向雲林地院聲請取得執行名義，並於同年3月21日持之
向該院聲請執行陳武義之系爭土地，因無人應買而於92年8
月22日核發債權憑證結案等情，業經認定如上，因此，江曹
美容之前揭消費借貸債權應自上開執行事件終結後（即自92
年8月22日起）重新計算時效期間，亦堪認定。
⒋再查，本院審酌京城銀行於雲林地院112年度司執字第23172
號清償債務執行事件中所提出之債權憑證（該執行卷第5-6
頁），京城銀行於93、94、104、109、110、112年等年度在
雲林地院皆有聲請強制執行之紀錄，而江曹美容對系爭土地
既有系爭抵押權，依前開說明，不問其已否取得准許拍賣抵
押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。
因此，依上述規定及說明，江曹美容對戴笑、陳武義之上開
消費借貸債權即生時效中斷之效力，是京城銀行主張上開消
費借貸債權已罹於時效消滅，且江曹美容又未於債權時效消
滅後5年內實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押
權已歸於消滅云云，顯屬誤解，自不足採。至京城銀行所引
最高法院111年度台上字第328號判決，與本件基礎事實不同
，無從比附援引，附此敘明。
⒌依上所述，江曹美容對戴笑、陳武義之消費借貸債權既未因
罹於時效而消滅，則京城銀行依民法第242條前段、第767條
第1項中段，代位林家珍（即陳武義之遺產管理人），請求
江曹美容塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。
八、綜上所述，京城銀行請求確認陳武義、戴笑與江曹美容間以
系爭抵押權所擔保之消費借貸關係不存在，及依民法第242
條前段、第767條第1項中段，代位林家珍（即陳武義之遺產
管理人），請求江曹美容塗銷系爭抵押權登記，均為無理由
，不應准許。從而，原審判命江曹美容應塗銷系爭抵押權登
記部分，尚有未洽。江曹美容上訴意旨指摘原判決此部分為
不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示。至京城銀行請求確認陳武義、戴笑與江曹 美容間以系爭抵押權所擔保之消費借貸關係不存在部分，原 判決為京城銀行敗訴之諭知，核無不合，京城銀行上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回 其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，江曹美容之上訴為有理由，京城銀行之上訴為無 理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條 第1項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 12 月 19 日 民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 周欣怡
法 官 林福來上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 12 月 19 日
書記官 鄭鈺瓊
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