臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上易字第642號
上 訴 人
即 被 告 于政弘
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院112年
度易字第412號中華民國113年8月6日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方檢察署112年度偵字第3218號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於所處之刑部分撤銷。
上開撤銷部分，于政弘處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣
壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事
訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告僅就原判決所處之
刑部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷第52-53頁），是
原判決其他部分，均不在本院審理範圍。
二、本判決書除關於量刑之理由外，其餘均引用原審判決書之記
載。
三、被告上訴意旨略以：本件犯行為A男所策劃，被告負責把風
，並無下手行竊或破壞物品，屬竊盜未遂，原判決量刑過重
，被告並不認識A男，A男突然邀請被告行竊，被告因手頭缺
錢，沒想到後果，被告已誠心懺悔，且被告家中長輩身體不
適，被告為唯一子女，需撫養照顧長輩等語。
四、經查：
㈠、已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發
生者，減輕或免除其刑。刑法第27條第1項前段定有明文。
所謂中止犯，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行
為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未
了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，
而非因外在非預期之障礙事由，主觀自願性之要件，是指「
縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著
手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可
預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或
替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果，因而消極放棄
犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之
範疇（最高法院108年度台上字第2649號判決意旨參照）。
查：本件被告與A男原計畫共同竊取電纜線內之銅線變賣，
然於剪斷電纜線一端後始發覺並無銅線，其餘內材欠缺交易
價值而放棄，業經被告陳明在卷（本院卷第55-56頁），則
本件被告與共犯A男著手犯罪後，因非預期之外界因素影響
而中止犯行，並非出於己意而自願放棄犯行甚明，屬因客觀
上條件所致之障礙未遂，此與剪斷電纜線後，發現其中含有
銅線，仍出於己意而自願放棄犯行之中止犯不同（即上開判
決意旨所指「縱使我能，我也不要」），則被告本件犯行並
無刑法第27條第1項前段規定之適用，應依刑法第25條第2項
未遂犯規定，減輕其刑。
㈡、撤銷原判決之理由：⒈刑法第27條第1項定所謂「因己意」，
僅須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事
由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響。簡言之著手
於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行，卻不欲遂行」、「
縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因己意」中止，後者
為「非因己意」中止，乃屬判斷中止未遂、障礙未遂區別之
基本標準（最高法院103年度台上字第4109號判決意旨參照
）。本件被告屬障礙未遂，並非中止未遂，已如上述，原判
決援引刑法第27條第1項前段規定減輕其刑，適用法律即有
違誤。⒉被告上訴後坦承犯行，此等量刑因素為原判決所未
及審酌，致其量刑過重。是以，本件被告上訴請求從輕量刑
，為有理由，應予撤改判。
㈢、爰審酌被告與A男共同謀議竊取銅線變賣獲利，因偶然因素而
無法遂行，雖無實際獲利，然已造成公共財產之損害，其等
為圖己利而不顧公共利益，殊非可取。另斟酌被告參與犯罪
之程度，其自陳○○肄業之教育程度，○婚，現從事○○工作，
收入○○，與父親同住等家庭生活狀況，另有竊盜、詐欺、傷
害等犯罪紀錄，且因公共危險案件經判刑確定後，於110年9
月17日執行完畢，本件屬5年以內故意再犯有期徒刑以上之
罪等前科素行，暨其犯後態度及其他一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官施家榮提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 12 月 10 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳錦佳 法 官 吳書嫺 法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 113 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。