臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度家上字第155號
上 訴 人 梁原祥
梁添貴
共 同
訴訟代理人 張繼圃律師
被上訴人 梁雪梅
梁原福
梁添富
上二人共同
訴訟代理人 楊蕙謙律師
上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於民國112年9
月13日臺灣南投地方法院111年度家繼訴字第30號、112年度家繼
訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於113年11月20日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
本訴及反請求之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分
壹、梁雪梅經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場；核
無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰基於家事事件法
第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依上訴人之
聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、程序與稱謂說明
一、梁雪梅先提本訴，梁原福、梁添富（以下合稱被上訴人）於
民國112年2月16日當庭提反請求，惟原審未併案處理，另分
112年度家繼訴字第6號；嗣梁雪梅則將本訴減縮成只剩確認
之訴，原審再於112年4月12日諭知2案合併審理。
二、本件全體繼承人紛爭結構純因對遺囑效力之爭執，而形成梁
雪梅及被上訴人計3人對抗上訴人2人；爭執核心為○○遺囑是
否有效？並為反請求給付之訴之前提要件。本件當事人適格
，若再拘泥當事人稱謂形式，則梁雪梅容有或為本訴之被上
訴人，或為反請求之視同上訴人等歧異，徒增紛擾。
三、上訴人雖抗辯反請求確認之訴部分，屬重複起訴；然原判決
主文第1項，依其理由結論可見2確認之訴均經判決。四、故基於本訴、反請求之訴均上訴而繫屬本院，宜從當事人實 質爭執之立場，僅區辨上訴人及被上訴人（含梁雪梅）稱謂 ，不再拘泥梁雪梅其他稱謂。又程序上其餘說明，因無礙本 件結論，容以旁論方式【附記】於判決之末供參為宜。乙、實體部分
壹、事實部分
一、按民事訴訟法第454條第1項規定：判決書內應記載之事實， 得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併 記載之。
二、兩造關於起訴、上訴及答辯意旨、舉證等主張、陳述： ㈠上訴人於上訴後補稱之要旨略以：
⒈○○○、○○○、○○○、○○○均為○○指定或同意之見證人。雖事前聯 絡○○○與○○○之人並非○○，但○○既已同往其等共同經營之代書 事務所，於○○○確認109年11月12日訂立之代筆遺囑(下稱系 爭遺囑)內容時，亦同意其等2人在遺囑上簽名，過程中並無 拒絕2人為見證人之意思，自得認其等2人係經○○同意之見證 人(本院卷二第16-17頁、第53頁、第189-191頁)。 ⒉○○○、○○○、○○○、○○○均有在場見聞其事，見證遺囑內容符合○ ○真意。○○○當天同在事務所內，並對遺囑之筆記、宣讀、講 解等製作過程均有參與，雖對遺囑內容無完整了解，但民法 第1194條旨在使見證人得確認遺囑內容係出於遺囑人真意， 要求見證人須對遺囑人如何分配遺產瞭若指掌，實有過苛， 且事發已近三年，其就細節記憶不清，亦與常情無違，自不 得以此否認○○○有在場與聞其事。(本院卷二第17-21頁、第4 3頁、第191-193頁)。另○○○於原審稱僅有簽名蓋章，應係年 事已高，且事發已近三年，記憶混淆所致；又稱當天比較晚 去，係指到場時未參與訂立遺囑之事前準備程序，不得以此 即認其未全程在場與聞。況民法第1194條亦未規定見證人必 須始終在場。至影片中雖見○○○曾中途離開接聽電話，惟此 並不表示其無聽聞○○之真意(本院卷二第21-23頁、第43-45 頁、第193-195頁)。
⒊系爭遺囑確為○○親自口述且符合其真意。○○○先向○○講解當天 製作遺囑流程，並請○○將先前討論過有關遺囑全部內容重新 講述一次後再逐條確認、書寫並錄影，並非先將遺囑寫完後 才與○○確認，遺囑內容與○○意思相符。錄影光碟僅係片段， 不得以此即認遺囑非○○親自口述。(本院卷二第199-201、19 5-197頁)。又當時問及遺產如何分配，○○有以口頭簡單表述 ，並非僅以點頭、搖頭、擺手示意。○○○移動電腦畫面中之
地圖實景，係為使○○更加清楚辦識其所討論的土地分配是否 正確，並非誤導○○(本院卷二第47-49頁、第197-199頁)。 ⒋系爭遺囑自形式上觀之，已符合法定要件，其他繼承人主張 遺囑無效，自應由彼等負舉證之責。另民法第1198條第5款 係有意排除代筆遺囑之情形，本件自無類推適用之餘地(本 院卷二第55頁、201-203頁)。
㈡梁雪梅經本院通知，仍未為任何補充陳述。另梁原福、梁添 富則重複主張先前陳述，以作為在本院抗辯之陳詞，指摘上 訴人所稱各情均與事實不合，業據其舉證駁斥，自不應採信 上訴人臨訟所言等語，答辯要旨略以：
⒈○○○、○○○、○○○均非○○指定之見證人。○○○並不認識○○，僅因○ ○○主辦本案遺囑，始於見證人欄簽名。且其當時背對○○，○○ 根本不知其為何人，自無可能同意其擔任見證人。又影片中 僅見○○○與○○確認遺囑內容，未見○○指定○○○擔任見證人，自 不得僅以○○前往○○○事務所製作遺囑或由○○○筆記即認○○同意 ○○○擔任見證人。另○○○係梁添貴好友，其稱係○○找他擔任見 證人一情是否為真，並非無疑(本院卷三第102-104頁)。 ⒉系爭遺囑見證人未全程在場見證，亦未確認遺囑內容是否符 合○○之真意。影片除未見○○○身影外，○○○更稱○○口述遺囑時 ，其背對○○，並未看到○○○電腦，亦未了解遺囑內容及核對 、確認是否與○○意思相符。○○○則稱曾中途離開接電話，未 聽聞○○口述全部遺囑內容，亦無人告知其遺囑內容，或提供 遺囑供其確認，其僅到場簽名蓋章。○○○於○○表示遺產如何 分配之際，亦未全程在場(本院卷三第102-103頁、第112-11 3頁、第109-112頁、第115-117頁)。 ⒊系爭遺囑係代筆人事先書寫，並非依○○親自口述遺囑內容而 筆記，亦無逐條宣讀、講解，遺囑內容亦與○○真意未盡相符 。由影片可見，○○○係依事先撰寫好之遺囑內容詢問○○，並 非先由○○親自口述遺囑內容，再由○○○依其口述意旨而書寫 ，○○○亦無逐條宣讀、講解，○○及見證人均無從確認全部且 完整遺囑內容為何，更無從確認是否與○○真意相符。且○○○ 詢問○○意思時，○○僅有點頭、沉默，諸多內容均非○○親自口 述，○○○一再誤導或引導○○說出不符其本意之分配(參本院卷 三第121-127頁)，況且，部分內容甚至未得○○肯定回答，卻 仍記載於遺囑內，可見系爭遺囑內容與○○真意未盡相符(本 院卷三第117-119頁、第128-129頁)。 ⒋○○○與○○不相識，復未全程在場與聞其事，僅因代筆人為其夫 ，而簽名於系爭遺囑上，欠缺見證之客觀公正性，自應類推 適用民法第1198條第5款規定，認其並非適法之見證人(本院 卷三第130頁)。
⒌系爭遺囑製作過程既存在上開瑕疵，應屬無效。上訴人主張 遺囑有效，自就此應負舉證之責。系爭遺囑既屬無效；從而 ，○○之遺產仍為全體繼承人所公同共有，上訴人逕為繼承登 記，妨害伊等所有權，伊等自得請求塗銷登記。 ㈢承上，可見上訴意旨所陳述各情，主要立基於原審抗辯事由 而略為補述；反之，被上訴人自原審以來，亦為相同之陳詞 。因之，依兩造關於系爭遺囑真實有效與否之爭執，暨因此 而衍生「權利義務法律關係基本事實」之主張與抗辯之文義 內容，核其要旨各自前後一致，可認兩造在本院所為陳述要 旨，實同原審之陳述。
三、因之，兩造各自關於「權利義務法律關係等基本事實」之主 張、陳述，除對原審判決理由所為上開補充陳述意旨外，既 類同於第一審判決正本所載，宜依上開規定引用第一審判決 之記載，爰引用之，並補充如上所述。
貳、兩造續行爭執之聲明與紛爭要旨
一、原判決主文：「一、確認兩造之被繼承人○○於109年11月12 日所為之代筆遺囑無效。二、被告即反請求被告梁原祥、梁 添貴應將附表所示之不動產於111年7月12日以遺囑繼承為登 記原因之所有權移轉登記予以塗銷。」。
二、上訴人不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡梁雪梅於第一審之本訴及梁原福、梁添富於第一審之反請求 均駁回。
三、梁原福、梁添富答辯聲明：反請求之上訴駁回。四、梁雪梅於本院審理期間，未到庭，亦未以書狀為補充答辯、 聲明；然於原審則就所提出確認之訴有所主張、陳述與提出 書狀，故就其本訴部分，應將其上開主張、攻防資料，併列 為本院審理之依據。
參、法院得心證之理由
一、按民事訴訟法第454條第2項規定：判決書內應記載之理由， 如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一 審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於 當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。二、本院經審理後，依兩造全辯論意旨，勾稽卷證，可認上訴理 由，不能動搖原審之論斷。
㈠系爭遺囑是否合於法定要式，攸關兩造權利義務法律關係事 實之建構，自應先就系爭遺囑是否合於法定方式而有效成立 為判斷。經查：
⒈兩造關於權利義務法律關係之爭執，主要源於本訴及反請求 確認系爭遺囑無效之爭執，被上訴人進而主張應回復其對被
繼承人○○之繼承權利。
⒉因之，兩造本件紛爭之審理結構，實先以系爭遺囑是否有效 成立為基礎，始得進而審理「梁原祥、梁添貴應將附表所示 之不動產於111年7月12日以遺囑繼承為登記原因之所有權移 轉登記予以塗銷」是否有理由？
⒊故法院論證次第：先審斷系爭遺囑是否有效？再進而研析原 判決主文第2項所示即被上訴人反請求之主張是否有理由？ ⒋職是，本院依全辯論意旨，勾稽全案證據後，固同認原審所 為上訴人應受敗訴判決之結論，然論證理由之次第略異。 ㈡關於舉證責任之分配：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。
⒉依上訴人一方不爭執梁添貴之配偶○○○有在場詢問代筆人遺囑 內容記載之相關問題等情；可見上訴人一方於系爭遺囑製作 過程有實際在場，應知當時之情狀，上訴人復為保管系爭遺 囑之人，可認上訴人顯無難以接近證據之困境。因之，依舉 證責任分配之規範與說明，上訴人一方主張系爭遺囑合於法 律規範要件，自應就系爭遺囑製作過程等積極事實，均合於 民法第1194條規定法定要式，負舉證之責。 ㈢本件經勾稽依相關證人在原審之證言，雖可認見證人○○○、○○ ○、○○○及代筆人○○○在系爭遺囑上簽名、蓋章之形式；然追 溯簽名、蓋章前之事實時，卻見彼等為遺囑見證人之地位有 下列各情：①見證人○○○並非遺囑人○○所指定之見證人；②見 證人○○○則無法認定係遺囑人○○指定之見證人；③見證人○○○ 、○○○雖係遺囑人○○指定之見證人，然④見證人○○○並未始終 親自在場與聞其事並簽名於遺囑上，亦不知系爭遺囑的內容 是否為遺囑人○○之真意，⑤見證人○○○則於遺囑人○○為遺囑時 亦未始終親自在場與聞其事，而有中斷，雖其簽名於遺囑上 ，亦難認定其知悉系爭遺囑的內容為遺囑人○○之真意。 ⒈承上，本件雖可認見證人有在系爭遺囑上簽名、蓋章之形式 ，然既見上情之不當，除不能逕系以佐證系爭遺囑於製作過 程確實合於民法第1194條規定法定要式外；經衡以一般親人 長輩生前分配遺產時，通常以平等公開方式為之，以避免子 孫日後無謂紛爭等社會人情事理；茍立遺囑人有預作不平均 分配之主觀意思，復有生前避免困擾之情，及為免子孫日後 爭執，理當嚴守國家法律規定之要式為表達其遺囑真意之準 據，始得兼衡處分財產之意願與避免紛爭，並期使後代子孫 平和相處，以維血脈親情。
⒉因之，親人涉訟等家事事件，雖有法難入家門以窺當事人長 輩主觀意願之困境；然當繼承人間起訴相互爭執時，法院自
應依國家法律衡以事證作為判斷遺囑是否合法有效之準據。 ⒊佐以國家法律規範遺囑要件之先於製作遺囑之時，規範立法 目的復在使繼承人間避免紛爭，應為各利害關係人所知；從 而，繼承人間苟有紛爭，自應以法定要件作判斷基準。查， 本件依原審以來之卷證，揆以證人證言所揭露系爭遺囑製作 過程等情狀，衡以客觀之社會事實，確見系爭遺囑製作過程 ，與法定要式所規範之要件有間。上訴人一方既先有與聞系 爭遺囑製作過程，而遺囑要件之積極事實復有不合規範且令 人存疑等情；經綜合上述規範、事實理情與經驗法則，尚難 遽以採信其主張為真。
三、此外，上訴人自陳事前聯絡代筆人○○○與其妻○○○之人，並非 ○○，已見有他人介入之情；又有上開不合法定要式之事證； 本件自應認系爭遺囑不合於民法第1194條代筆遺囑之法定方 式而無效。
四、基此，本院審理後，除應補充上開說明與論證外，關於原審 採信梁雪梅之本訴、反請求之論證理由等情，無重複論證必 要，宜援引第一審判決論證之理由。
肆、綜上所述，上訴人既不能舉證證明系爭遺囑合於民法第1194 條代筆遺囑之法定方式，自應認系爭遺囑因不合於法定方式 而無效；從而，梁原福、梁添富據以反請求上訴人梁原祥、 梁添貴應將附表所示之不動產於111年7月12日以遺囑繼承為 登記之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。雖 原審關於本訴、反請求主張確認之訴與論斷給付之訴間，容 有迂迴，然結論並無二致；故上訴意旨，猶執前詞指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據等兩造爭執之事證，因系爭遺囑之代筆及見證過程，所揭 露之主客觀等社會事實，均認於法不合；此外，證人○○○既 自原審到庭後即發現其因罹患腦梗塞、失語症而無法言語， 亦無書寫能力，而無證言能力乙節，復為兩造所不爭執（原 審卷第529-530頁及第543頁證人提出之○○醫療財團法人○○○○ ○醫院診斷證明書），參以此等身心狀況，難以迅速康復之 常情，可認上訴人於言詞辯論期日再表明期待其到庭作證一 情，容無可採；又上訴人事後再飾詞爭訟，容不能改變其他 證人在原審作證之證言所揭露當時之實情；因之，本件既可 從當事人客觀行為與代書之互動等情，證明代書○○○等人當 時之行為表現與法律規範見證人之期待與要求等事理，確有 於法不合之事實；則上訴人其他末節爭執情形，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。
丙、據上論結，本件本訴及反請求之上訴均為無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 113 年 12 月 11 日 家事法庭 審判長法 官 陳得利 法 官 高英賓 法 官 黃玉清正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李妍嬅
中 華 民 國 113 年 12 月 11 日
【附記】：
一、被上訴人在原審反請求給付之訴部分，已含以確認之訴作為 請求給付之前提要件；雖其於原審贅為提起確認之訴，係恐 因原提起確認之訴之原告梁雪梅對其起訴立場動搖，恐使兩 造繼承權之紛爭無法一次處理；然在〈給付之訴〉爭訟事件本 含有以【確認】給付請求權存在為前提。不因有無先提確認 之訴而受影響，故就被上訴人而言，本無須先提確認之訴。二、至於梁雪梅雖於000年0月4日具狀撤回（本訴之）起訴，然 因上訴人梁原祥不同意（原審卷第349、381頁），嗣梁雪梅 即怠於攻防，惟此部分既經原審審判在案（原判決主文第1 項部分），復據上訴人上訴爭執，本院在審理反請求給付之 訴部分（原判決主文第2項部分），仍應予審理（原審判決 主文第1項部分）。
三、詳言之，只要上訴人有表明不服原判決第2項部分，上訴審 法院即應先審理原判決主文第1項之判決是否於法有據。尤 其，在梁雪梅未到庭表示其立場之情狀，本件應認上訴範圍 包含原判決主文第1、2項。
四、復因原審另於判決理由中析明本件重複起訴因勝敗利益不同 而宜併予准許（原判決第3-5頁），而准確認之訴得重複提 起，復一併認可確認之訴為有理由（原判決第20頁第17-19 行）；況且，梁雪梅雖於原審撤回起訴，然業經原判決認不 合撤回要件（原判決第5頁第13行以下）；嗣上訴人另於本
院以重複起訴而撤回部分，因已經原審辯論、判決在案，須 經對造同意（民事訴訟法第262條第1項但書參照）；上訴人 亦當庭陳明不同意此部分之撤回。
五、故本件基於給付之訴包含確認之訴之法理，暨延續一審之審 理結構，及簡化兩造紛爭，仍宜就確認之訴部分先為審理， 再進而以之為給付之訴是否有理由之論證基礎。復因確認之 訴，原審於程序上猶豫於勝敗利益，容屬法規範使然，然就 其實質結論並無影響。
【附表】：梁原祥、梁添貴於民國0001年0月12日以遺囑繼承為 登記原因而取得所有權之不動產
（＊轉引原判決附表）
編號 應塗銷所有權移轉登記之不動產標的 ⒈ ○○縣○里鎮○村段000地號土地（所有權人：梁原祥、權利範圍：1/2）。 ⒉ ○○縣○里鎮○村段000地號土地（所有權人：梁添貴、權利範圍：1/2）。 ⒊ ○○縣○里鎮○村段000地號土地（所有權人：梁原祥、權利範圍：1/2）。 ⒋ ○○縣○里鎮○村段000地號土地（所有權人：梁添貴、權利範圍：1/2）。 ⒌ ○○縣○里鎮○村段000地號土地（所有權人：梁原祥、權利範圍：1/2）。 ⒍ ○○縣○里鎮○村段000地號土地（所有權人：梁添貴、權利範圍：1/2）。