臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第834號
上 訴 人
即 被 告 何嘉奇
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院113年度易字第1612號中華民國113年7月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度毒偵字第832號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、何嘉奇明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條
例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，竟
基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於民國113年2月19日下午10時許，在臺中市○○區○○路00
號住處內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧，以此方式同時施用第
一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣何嘉奇
於113年2月20日上午8時40分許，因另案竊盜案件在上址住
處為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票執行搜索，當場
扣得其所有如附表所示前開施用所剩餘之第二級毒品甲基安
非他命2包，並徵得其同意，採集尿液送驗，鑑驗結果呈嗎
啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按上訴聲明未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之
，法院復無法經由訊問或闡明之方式，使之明瞭、確定，解
釋上即應認上訴人係對於判決之罪、刑全部提起上訴，俾符
合上訴人之利益暨上訴聲明之本旨。查上訴人即被告何嘉奇
（下稱被告）提起本案上訴，其刑事上訴狀未明示就原審判
決關於刑或部分聲明上訴，而其刑事補提上訴理由狀、刑事
理由狀雖僅敘及量刑理由，然被告經本院合法傳喚未到庭，
致本院無從闡明以確認上訴範圍，應認被告係就原審判決全
部上訴，合先敘明。
㈡被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待
其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告經
本院合法傳喚，有本院送達證書、臺灣高等法院前案案件異
動查證作業、在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案
紀錄表、戶役政資訊網站查詢─個人戶籍資料在卷可稽，其
無正當理由，於審判期日未到庭，本院自得不待其陳述，逕
行判決。
㈢證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5亦有明定。查被告經本院合法傳喚未到，惟本判決所
引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官及被告於
原審審理中均未爭執證據能力，檢察官於本院審理中亦未就
卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結
前，均未聲明異議。本院審酌上開證據作成並無違法取證或
其他瑕疵，認為以之作為本案之證據應屬適當，自有證據能
力。
⒉次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權
保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明
文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑
事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理
時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據
。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於本院審理中經合法傳喚未到庭，然上開犯罪事實業據
被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第67、90頁），被告
經警採尿送驗結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽
性一節，有欣生生物科技股份有限公司113年3月15日、編號
00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見核交卷第9頁）、臺
中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照
表、自願受採尿同意書（見毒偵卷第93至95頁）、臺中市政
府警察局霧峰分局執行逮捕、拘禁告知本人、親友通知書（
見毒偵卷第97至99頁）可參。並有查獲之毒品2包可憑，又
扣案毒品2包經鑑驗確係第二級毒品基安非他命一節，有衛
生福利部草屯療養院113年2月29日草療鑑字第1130200563號
鑑驗書（見核交卷第7頁）、臺灣臺中地方法院113年聲搜字
第501號搜索票（見毒偵卷第101頁）、臺中市政府警察局霧
峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵卷第103至1
07頁）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品清單及扣押物
品照片（見毒偵卷第143、149頁）、扣押物品清單（見原審
卷第55至57頁）在卷可佐。足認被告之自白與事實相符，應
堪採信。
㈡起訴意旨雖認被告除於113年2月19日下午10時許，在臺中市○
○區○○路00號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻
璃球吸食器內燒烤吸食煙霧，施用第二級毒品甲基安非他命
外，於113年2月20日上午11時許為警採尿時起回溯96小時內
某時，在不詳地點，以不詳方式，另行施用第一級毒品海洛
因1次等情。惟查：被告於原審審理中供承：其不是分開施
用的，因為其買甲基安非他命時，裡面可能摻有一點點海洛
因成分，其是在113年2月19日晚上在住處，將購買的毒品放
在吸食器施用的等語（見原審卷第67頁），而依卷內事證，
尚無積極證據可資證明被告係於不同時間、以不同方式分別
施用海洛因、甲基安非他命，依罪疑唯輕原則，此部分自應
為被告有利之認定，同時施用海洛因及甲基安非他命，尚難
逕認其係分別施用海洛因及甲基安非他命。起訴意旨容有誤
會，從而，本案被告施用第一、二級毒品之時間、地點、方
式應更正如犯罪事實欄所載，附此敘明。
㈢按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危
害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少
年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第
23條第2項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件，經臺
灣臺中地方法院以111年度毒聲字第619號裁定送觀察、勒戒
後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年9月2日釋放，並經
臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第834、1028號
為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在
卷可參，是被告於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後，3年內再
犯本案施用第一、二級毒品犯行，揆諸前揭規定，自應依法
追訴。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科
。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告施用前持有第一、二
級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪
。
㈡被告係以一施用毒品行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級
毒品等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重
之施用第一級毒品罪處斷。至起訴意旨雖認被告係分別施用
海洛因、甲基安非他命，應予以分論併罰等語，容有誤會，
附此敘明。
㈢被告前因竊盜、詐欺、違反毒品危害防制條例等案件，經臺
灣臺中地方法院以107年度聲字第3710號裁定應執行有期徒
刑4年10月，嗣經本院以107年度抗字第851號裁定駁回被告
之抗告，再經最高法院以107年度台抗字第1196號裁定駁回
再抗告確定，被告於110年5月14日縮短刑期假釋出監，嗣假
釋遭撤銷，復於111年6月18日入監執行殘刑8月26日，並於1
12年4月19日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可憑，是被告受徒刑執行完畢後，5年以內
故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本件起訴書已載
明被告上開構成累犯之事實，復經公訴檢察官於原審審理中
予以主張，並提出被告刑案資料查註紀錄表、完整矯正簡表
為證，公訴檢察官亦於原審審理中就被告應依累犯規定加重
其刑之事項予以主張並具體指出證明方法(見原審卷第91至9
2頁），堪認檢察官已就被告上開犯行構成累犯之事實有所
主張，並盡實質舉證責任，審酌被告論以累犯已有毒品前科
，與本案之犯罪罪質、類型相同，且被告前亦多違反毒品危
害防制條例之前案紀錄，經刑罰執行，仍未知悔悟，再度違
反本案犯行，足認前案刑罰執行之成效不彰，其對刑罰之反
應力顯然薄弱，是綜核全案情節，認依累犯規定加重最低本
刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，對其
人身自由亦不生過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例
原則，故依司法院大法官釋字第775號解釋理由書意旨、刑
法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第
十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或
共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證
，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以
開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦
即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩
項要件（最高法院105年度台上字第1912號判決意旨參照）
。經查，被告於警詢時指認毒品來源綽號「黑仔」之人係劉
文賢等情（見毒偵卷第87、89至92頁），復於原審審理中供
稱：毒品其是向「黑仔」購買，其不知道他的真實姓名年籍
；是其之前在監獄時認識的云云（見原審卷第67頁），然員
警前往蒐證後，並未發現相關販毒事證，故本案並未因被告
供述而查獲其毒品來源，此有臺中市政府警察局霧峰分局11
3年6月11日中市警霧分偵字第1130028050號函所附之職務報
告（見原審卷第73至75頁）、臺灣臺中地方檢察署113年6月
17日中檢介師（棠）113毒偵832字第1139072951號函（見原
審卷第79頁）在卷可憑，堪認本件並無被告供出本案毒品來
源因而查獲其他共犯或正犯之情事，自無毒品危害防制條例
第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
四、本院之判斷：
㈠原判決認被告施用第一、二級毒品犯行，事證明確，適用論
罪科刑之相關法律規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告
觀察、勒戒後，猶未深切體認毒品危害身心健康之鉅，致力
戒除毒癮，竟仍再犯本案施用毒品犯行，且同時沾染施用2
種毒品之惡習，足徵其漠視國家杜絕毒品禁令之心態；惟念
及被告犯後終能坦認全部犯行，態度尚可；衡以施用毒品所
生危害，實以自戕己身健康為主，對於他人之生命、身體、
財產等法益尚無直接之實害，兼衡被告之犯罪動機、犯罪情
節、施用毒品之種類、前科素行，暨其於原審審理中自陳之
智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑
10月，扣案如附表所示之晶體，經送驗結果檢出含有第二級
毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院113年2月
29日草療鑑字第1130200563號鑑驗書可憑，且為被告本案施
用毒品犯行所剩餘，業據被告於原審審理中所陳明，應依毒
品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又
包裝上開第二級毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以
析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收之，
而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。至
其餘扣案物品與被告本案之犯行無涉，故不予宣告沒收，經
核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：其於警詢自白及向警方供出毒品上游，
原審竟未予被告減刑，反而加重其刑，使減刑規定形同虛設
；且被告已交待案情經過，僅因警方無法查獲，此與被告何
干；被告85日經在監執行時，遇見友人因販賣第一、二級毒
品案件，被判徒刑幾百年、幾十年，反而定刑都僅在7、8年
間，供出來源豈有一一查獲者，惟均依自白從輕刑期；被告
與姐姐相依生活，姐姐身體不好，其想早日出來，好好生活
度日，請法院寬恕、慈愍被告，讓被告有從新的機會云云。
惟查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定被告於偵查中及歷次
審理中均自白而減輕其刑之規定，限於犯同條例第4條至第8
條之罪。至於被告毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用毒品罪者，並無自白減刑之規定，縱認被告自白施用毒
品犯行，並無上開減輕其刑之適用，被告上訴主張他人所
犯之販毒案件均得因自白減輕其刑云云，尚與本案不同，自
無從比附拘牽。
⒉又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯
或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具
體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之
供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手
，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬
典。而所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」
，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務
員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯
之其人、其犯行者而言。且須以被告所稱其本案所販賣之毒
品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當
之。又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合
理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據
明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最
高法院108年台上字第304號判決意旨參照）。被告雖於
警詢時指認其毒品來源綽號「黑仔」之劉文賢（見毒卷第87
、89至92頁），然經警方派員前往蒐證後，並未發現相關販
毒事證，故本案並未因被告供述而查獲其毒品來源一節，有
臺中市政府警察局霧峰分局113年6月11日中市警霧分偵字第
1130028050號函所附之職務報告、臺灣臺中地方檢察署113
年6月17日中檢介師（棠）113毒偵832字第1139072951號函
可憑，已如前述，且經本院查詢劉文賢之前案紀錄，現亦無
關於販賣、轉讓毒品或禁藥等相關案件偵查、審理之紀錄，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第97至108
頁），足見被告並無供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯
之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒊復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過
重者，始有其適用，至於被告認罪自白、態度良好等情狀，
僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由
。本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等
，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度
刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀
惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準
，不得據為酌量減輕其刑之理由。查被告於本件施用第一、
二級毒品案件前，早於85年間即因違反麻醉藥品管理條例案
件（施用安非他命）經法院論罪科刑並入監執行完畢；繼分
別於88年、89年間因施用毒品案件經法院裁定送勒戒處所觀
察勒戒；再於95年間因施用毒品案件經法院裁定送勒戒處所
觀察勒戒後，復裁定強制戒治，戒治期滿而經檢察官不起訴
處分；又於105年分別因施用毒品案件經法院各判處有期徒
刑3月、4月確定，另於106年因施用毒品案件經法院判處有
期徒刑4月確定，均經執行完畢；迄於111年間因施用毒品案
件經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，由檢察官
不起訴處分確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在
卷可憑，顯見被告前多有施用毒品之犯行，迭經法院裁定送
觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑並執行完畢後，仍未能警惕
悔改，復有本件犯行，實未見其施用毒品犯罪有何客觀上足
以引起一般人同情之特殊情形而堪可憫恕之處，自無從依刑
法第59條之規定酌減其刑。
⒋再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非
漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事
項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，
不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加
重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當
情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予
尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號
、85年度台上字第2446號判決意旨參照）；且按量刑係法院
就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判
決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或
為指摘。是原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節，於
結果並無影響（最高法院111年度台上字第1009號判決意旨
參照）。原審量刑已經衡量被告犯後坦認全部犯行，態度尚
可，且施用毒品所生危害，實以自戕己身健康為主，對於他
人之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害，暨被告之犯
罪動機、犯罪情節、施用毒品之種類、前科素行，暨其於原
審審理中自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀
，依前揭說明，就量刑因子詳為審酌並敘明其理由，既未逾
越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，於法並無不合，無
過重之情形，亦與比例原則、平等原則無違，依上開說明，
原審量刑應屬妥適。況原審業已從寬認定被告施用第一、二
級毒品為想像競合犯，而非起訴意旨所主張之數罪併罰，已
對被告為有利之認定，被告上訴所述之內容，難認有何影響
或動搖於原判決本旨之不當或違法，其上訴為無理由，應予
駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 4 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠 法 官 李 雅 俐 法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 113 年 12 月 4 日附錄法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
物品名稱 數量 備註 甲基安非他命 2包 檢品編號：B0000000 檢品外觀：晶體 總毛重：2.30公克 驗前總淨重：1.2250公克 驗餘總淨重：1.2167公克 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命
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