臺灣高等法院民事判決
113年度上易字第291號
上 訴 人 張淑瑛
訴訟代理人 陳雅萍律師
複 代 理人 吳文君律師
被 上 訴人 林朝枝
訴訟代理人 蔡家豪律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國112年7
月11日臺灣基隆地方法院111年度訴字第571號第一審判決提起上
訴，本院於113年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人拆除如附圖所示編號B之增建物部分，及該
部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落於基隆市○○區○○段0000地號土地（
下稱系爭土地）應有部分3分之1及其上同段000建號即門牌
號碼基隆市○○區○○○路00巷00號（下稱系爭房屋）0樓及地下
室之所有權人，上訴人則為系爭房屋2樓及3樓之所有權人，
系爭房屋之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）為全體共有人即
兩造共有，訴外人即上訴人之父張萬鑫擅自占用系爭頂樓平
台違法加蓋如附圖所示編號B、面積60.87平方公尺之增建物
（下稱系爭增建物），嗣上訴人因繼承取得系爭增建物所有
權，惟兩造間並無分管契約存在，上訴人為無權占有系爭頂
樓平台。縱認有分管契約，加蓋系爭增建物違反建築法令，
破壞系爭房屋原始設計，影響全建築物之景觀及住戶之安全
，亦違反頂樓平台設置目的及通常使用方法為之，仍非合法
。爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除
系爭增建物（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決。上訴人
對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。未繫屬於本院者，不予
贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：周盧雪梅興建系爭房屋後，於62年5月間將系
爭房屋2、3樓出售予伊父張萬鑫，並約定系爭頂樓平台（除
公共水塔外）由張萬鑫使用，地下層由周盧雪梅繼續使用，
嗣張萬鑫約於67、68年間於系爭頂樓平台出資增建系爭增建
物，約占系爭頂樓平台3分之2面積而無遮掩，被上訴人於74
年9月2日買受系爭房屋1樓及地下室，顯明知或可得而知系
爭頂樓平台有使用權分管協議，應受該分管契約之拘束。又
系爭房屋為非5層以上建物，依建築技術規則建築設計施工
編第99條規定，系爭頂樓平台非供避難之用，且被上訴人所
有系爭房屋1樓及地下室之所有權，有獨立之出入口，無須
經由系爭頂樓平台避難，況伊並未妨害被上訴人通往系爭頂
樓平台，就非增建部分亦未限制被上訴人使用水塔，再衡諸
基隆市政府為因應多雨舊建築漏水問題，以「基隆市合法建
築物平屋頂搭蓋防漏設施處理規則」同意是類建物得於屋頂
搭蓋防漏設施，是興建系爭增建物並無違反系爭頂樓平台性
質、構造及使用目的等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判
決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一
審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查系爭房屋係坐落於系爭土地上之3層暨地下層之加強磚造
公寓，門牌號碼為基隆市○○區○○○路00巷00號，於58年12月2
4日建築完成，59年8月1日辦理總登記，所有權人為周盧雪
梅。張萬鑫於62年5月24日向周盧雪梅買受系爭房屋2、3樓
及系爭土地應有部分3分之2，並登記為所有權人，嗣於67、
68年間在系爭頂樓平台出資興建如附圖B所示面積60.87平方
公尺、未辦理保存登記之系爭增建物。上訴人於104年7月13
日因繼承而辦理分割繼承登記為系爭房屋2樓及3樓及系爭土
地應有部分3分之2之所有權人，並因繼承而取得系爭增建物
之所有權。另系爭房屋1樓及地下室部分，周盧雪梅於65年6
月19日以夫妻聯合財產為原因移轉登記予配偶周濂澤，周濂
澤為律師，其子周開中於71年10月9日因繼承取得系爭房屋1
樓及地下室，後被上訴人向周開中買受系爭房屋1樓及地下
室，並於74年9月2日以買賣為原因移轉登記為所有權人等情
，為兩造所不爭執（本院卷第91至92頁），復有土地登記謄
本、建物登記謄本、建築改良登記簿影本、基隆市地政事務
所112年5月2日複丈成果圖（即本判決附圖）、土地及建物
所有權狀影本可證（原審卷第19至22、39至43、53至60、19
1頁，本院卷第155至156、159至163、167頁），堪信為真實
。
四、被上訴人主張上訴人所有之系爭增建物無權占用兩造共有之
系爭頂樓平台，且違反系爭頂樓平台性質、構造及使用目的
等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按98年1月23日修正前民法第799條前段規定：「數人區分一
建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分
，推定為各所有人之共有」。而大樓之屋頂平台，乃所以維
護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之
客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，應推
定為大樓各區分所有人之共有（最高法院111年度台上字第3
64號判決參照）。查系爭房屋於58年12月24日建築完成，59
年8月1日辦理總登記，已如前述，則揆諸前揭說明，應認系
爭頂樓平台為系爭房屋之各所有人即兩造所共有。
㈡兩造前手就系爭頂樓平台有分管契約存在，被上訴人應受該
分管契約之拘束：
⒈按於公寓大廈管理條例（下稱公寓管理條例）施行前已取得
建造執照之公寓大廈，得不受第7條第1款至第5款所列不得
為約定專用部分之限制，此觀該條例第55條第2項但書（即9
2年12月31日修正施行前第43條第2項）規定即明。查系爭房
屋已於58年12月24日建築完成，足認系爭房屋為公寓管理條
例84年6月30日施行前，已取得建造執照之公寓，依前揭規
定，系爭頂樓平台共用部分之約定專用，並不受同條例第7
條第3款關於公寓大廈樓地板及屋頂之構造不得為約定專用
部分規定之限制。
⒉按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足
以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交
易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可
認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。
又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對
於他共有人使用、收益各自占有之部分，未予干涉，已歷有
年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共
有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將
其應有部分讓與第三人時，如該受讓人知悉或可得而知有分
管契約，自應受該分管契約之約束（最高法院112年度台上
字第556號判決要旨參照）。
⒊查張萬鑫於67、68年間在系爭屋頂平台興建系爭增建物，而
當時系爭房屋1樓及地下室之所有權人為周濂澤，周濂澤為
律師，已如前述，且周濂澤之住所為系爭房屋1樓及地下室
乙節，亦有建築改良登記簿影本可憑（原審卷第55頁），衡
情張萬鑫在系爭頂樓平台大興土木施工建造系爭增建物，自
會引起居住在樓下之周濂澤注意及知悉，而周濂澤具備法律
專業知識，未曾就張萬鑫興建系爭增建物提出異議，且周開
中於71年10月9日因繼承取得系爭房屋1樓及地下室，縱使其
當時設籍地址在臺北市松山區（本院卷第171頁），然不足
以證明周開中於67、68年以後至74年9月2日止均未曾在系爭
房屋1樓及地下室居住或前往探視，再觀諸系爭增建物自系
爭房屋之外觀即得明顯見之（見本院卷第141、143頁之系爭
房屋外觀照片），周開中不可能視而未見，而知悉有系爭增
建物存在，亦未就此提出異議，則周濂澤及周開中自67、68
年間至74年9月2日為止，對於張萬鑫以系爭增建物占有使用
系爭頂樓平台部分，明知且長年予以容忍而未加干涉，甚至
周開中於出售系爭房屋1樓及地下室前亦未曾就系爭增建物
為任何處理或異議，從而，足認系爭房屋共有人即張萬鑫與
周濂澤（兩造之前手）間就系爭頂樓平台有默示分管契約存
在，周開中亦知悉有該分管契約乙節，足堪採信。
⒋被上訴人於74年9月2日取得系爭房屋1樓及地下室所有權，審
酌系爭增建物自系爭房屋之外觀即得明顯見之，堪認被上訴
人於買受系爭房屋1樓及地下室時已知悉或可得而知張萬鑫
就專用系爭頂樓平台而有分管契約存在，揆諸前揭說明，自
應受該分管契約之約束。
⒌綜上，兩造前手就系爭頂樓平台有分管契約存在，被上訴人
應受該分管契約之拘束等節，洵堪認定。
㈢張萬鑫在系爭頂樓平台增建系爭增建物，並無不法侵害或妨
害被上訴人之所有權：
⒈按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為
之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得
違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。
公寓管理條例第9條第2、3項固定有明文，然查系爭房屋於5
8年12月24日建築完成，為公寓管理條例84年6月30日施行前
，已取得建造執照之公寓，則系爭增建物應無前揭公寓管理
條例第9條第2、3項規定之限制（最高法院110年度台上字第
2458號判決意旨參照）。再按86年4月9日修正前建築技術規
則建築設計施工篇第99條規定：「建築物在五層以上之樓層
供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，
其面積不得小於建築面積之二分之一。在該面積範圍內不得
建造其他設施。」，準此，系爭房屋係非供公眾使用且未達
5層，則依當時法令，系爭房屋之屋頂平台並非須設計具供
避難、逃生及救災之功能。
⒉況查系爭房屋第2層、第3層之面積均各為74.20平方公尺（見
原審卷第39、41頁之建物登記謄本），足認系爭頂樓平台面
積至少74.20平方公尺，而系爭增建物僅60.87平方公尺，有
基隆地政事務所112年5月2日複丈成果圖可稽（原審卷第191
頁），是系爭增建物並未將系爭頂樓平台全部蓋滿，仍留有
約14平方公尺面積之空間，可供其他共有人即被上訴人設置
水塔等必須設施或逃生、避難使用。且張萬鑫雖曾於系爭房
屋2樓通往3樓樓梯間設置鐵門，然業于104年7月張萬鑫過世
以前經拆除僅剩門框乙節，為兩造所不爭執（本院卷第92頁
），復有勘驗筆錄、現場照片可證（原審卷第115、125頁，
本院卷第150、151頁）。再者，系爭房屋1樓大門旁有兩道
小門，均可打開，打開後可通往系爭頂樓平台（見原審卷第
115、119至121頁及本院卷125頁之勘驗筆錄、現場照片），
亦即被上訴人可直接經由系爭房屋1樓通往系爭頂樓平台，
並無遭阻礙情事。至於系爭增建物雖經基隆市政府認定為違
建，然此屬違反建築法相關規定，主管機關是否執行拆除之
問題，尚難據以認定分管契約即因而失其效力。則據上所陳
，系爭房屋通往系爭頂樓平台之公共樓梯業已保持開啟，且
系爭頂樓平台尚留有約14平方公尺未興建建物，故系爭增建
物不致妨礙共有人即系爭房屋住戶在系爭頂樓平台設置、使
用水塔等必要公共設施或逃生、避難之用途，即難謂系爭增
建物有影響系爭房屋住戶之安全。從而，被上訴人辯稱興建
系爭增建物違反建築法令，破壞系爭房屋原始設計，影響全
建築物之景觀及住戶之安全，亦違反屋頂平台設置目的及通
常使用方法，縱使有分管契約仍非合法云云，難認有據。
⒊綜上，上訴人之前手即張萬鑫與周濂澤間就系爭頂樓平台有
默示分管契約存在，且張萬鑫興建系爭增建物應無違反屋頂
平台性質、構造及使用目的，自無不法侵害或妨害被上訴人
之所有權。從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條
規定，請求上訴人拆除系爭增建物，為無理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，
請求上訴人將系爭增建物拆除，為無理由，不應准許。原審
判命上訴人拆除系爭增建物，並附條件為假執行及免為假執
行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求
予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第 二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 25 日 民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅 法 官 陳君鳳 法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 12 月 26 日
書記官 林怡君