臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第5919號
上 訴 人
即 被 告 林義堯
指定辯護人 楊廣明律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院11
3年度訴緝字第40號，中華民國113年7月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第38804號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
㈡原判決判處上訴人即被告林義堯共同犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑2年2月，以及相 關未扣案犯罪所得之沒收與追徵。被告於其上訴理由書記載 ：「…原判決量刑容有再行斟酌之必要。」（見本院卷第25 頁），於本院審理時同意其辯護人所陳明「原審判太重，本 件就量刑上訴。沒收部分沒有上訴。」等語（見本院卷第72 頁），揆以前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審 理，原判決之犯罪事實、罪名及沒收部分，則非本院審理範 圍，並援用該判決記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：
被告在本件前未販毒，本件販賣只有一次，數量雖多，但對 象只有一人，獲利僅有1千元，是毒友間互通有無，非對不 特定人販賣，危害小，惡性顯與大盤、中盤有別；且其於偵
審階段均坦承犯行，積極配合警方查緝上游，終將上游緝捕 到案，顯示其悔過自新之意，犯後態度良好，原判決稍嫌過 重，法重情輕，客觀上有可憫之處，請依59條減刑，讓被告 早日回家奉養母親。
三、刑之減輕事由
㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵查及原審與本院審判中均自白販賣第二級毒品犯罪（偵38 804卷第178至180頁、原審訴緝卷第119頁及本院卷第72、74 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 。
㈡按犯第4條至第8條罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項 定有明文。被告與劉貞敏於為警查獲後，供出上游為麥浚瑋 ，因而查獲麥浚瑋販賣第二級毒品犯行，麥浚瑋並經原審法 院以111年度訴字第1509號判決判處罪刑一節，此有臺北市 政府警察局松山分局111年10月5日刑事案件報告書（原審訴 字卷第121頁）及上開判決書（原審訴字卷第135至140頁） 存卷可查，是被告供出毒品來源因而查獲正犯麥浚瑋，有首 揭規定之適用，爰減輕其刑，並依法遞減之。又依刑法第66 條但書規定，其減輕得減至三分之二。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條所謂「犯罪之情狀 可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言（見法務部立法說明）。販賣毒品為萬國公罪，世界各國 莫不致力對抗毒品擴散。查被告正值壯年，應以正當工作謀 生負擔家計，且自己亦有施用及持有毒品前案(見本院卷第2 8、29、32頁之被告前案紀錄表)，應知施用毒品極易成癮， 難以戒決，且成癮後戕害身心健康甚鉅，竟持自己施用外， 竟擴散而為販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，藉以 營利，衡酌其犯罪惡性、販賣對象、販賣重量為1兩，獲利 多寡，且其已經上述減刑之適用，為使達特別預防及罪責應 報，實難謂有何情狀堪憫之情事而有情輕法重之情形，自無 依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、駁回上訴之說明
按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入
情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於量刑法院所為基 於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當 而畸輕畸重時始能介入；原審就刑法第57條量刑情況擇定與 衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。原判 決業已審酌被告坦承犯行並供出上游，兼衡被告高職畢業之 智識程度，從事服務業，須撫養母親之家庭生活狀況，及販 賣毒品之數量等，為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明 顯失出失入情形，亦經適用毒品危害防制條第17條第1、2項 而於法定刑度內量刑，認無違法之處，所為量刑並無不當。 是被告上訴猶認原判決量刑過重，且應依刑法第59條減輕其 刑，均無理由，應予駁回。
五、臺灣新北地方檢察署於原判決後之民國113年10月17日以113 年度偵字第53214號移請原審併辦部分(原審訴緝卷第189頁 以下)，因本件被告明示僅針對原判決之刑之部分提起上訴 ，是原判決之犯罪事實及罪名部分並非本院審理範圍，本院 無從併予審究併案部分，宜退回由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務 中 華 民 國 113 年 12 月 31 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌
中 華 民 國 114 年 1 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴緝字第40號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林義堯
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第38804號），本院判決如下： 主 文
林義堯共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林義堯、劉貞敏（經本院於民國113年5月29日判處罪刑）均 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定 之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由韓大華透過綽號「西瓜 」之人（真實姓名、年籍不詳）聯繫劉貞敏，表示欲購買1 兩甲基安非他命，劉貞敏將此情告知林義堯，林義堯遂聯繫 麥浚瑋，麥浚瑋表示可以新臺幣（下同）4萬6000元之對價 販售1兩甲基安非他命，劉貞敏透過「西瓜」與韓大華約定 於111年2月26日20時許在新北市○○區○○路0段00號全家便利 商店見面，由林義堯向韓大華收取4萬7000元後，由麥浚瑋 開車載林義堯至新北市五股區新城八路某全家超商，林義堯 交付4萬6000元予麥浚瑋，麥浚瑋則交付甲基安非他命予林 義堯，林義堯再將甲基安非他命交付韓大華而完成交易。嗣 因韓大華認購得之甲基安非他命重量不足1兩，要求退還部 分款項，劉貞敏遂於111年3月4日自其中國信託商業銀行帳 戶轉帳2357元至韓大華郵局帳戶。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。查本件認定事實所引用被告林義 堯以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟 檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據 作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。 ㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。二、實體部分：訊據被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵訊、本 院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第27至34、177至180 頁，訴字卷第93頁，訴緝卷第119、120頁），核與證人即同 案被告劉貞敏於警詢及偵訊時之證述（偵卷第15至22、169 至172頁），證人韓大華於警詢及偵訊時之證述（偵卷第39 至45、53至56頁，他字卷第107、108頁），證人麥浚瑋於偵 訊時之證述（訴字卷第125至129頁）相符，並有監視錄影翻 拍畫面（偵卷第91至95頁），轉帳擷圖（偵卷第51頁），劉 貞敏中國信託帳戶客戶基本資料表及歷史交易明細（偵卷第 107、109至119頁），韓大華手機内與劉貞敏之臉書Messeng er對話紀錄擷圖（他字卷第57頁）等在卷可稽。又被告以4 萬6000元向麥浚瑋購買甲基安非他命後，以4萬7000元轉售 予韓大華，主觀上顯有營利之意圖無訛。足認被告上開任意 性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪 以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二 級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告與劉貞敏間有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條
例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項 定有明文。被告與劉貞敏於為警查獲後，供出上游為麥浚瑋 ，因而查獲麥浚瑋販賣第二級毒品犯行，麥浚瑋並經本院以 111年度訴字第1509號判決判處罪刑，此有臺北市政府警察 局松山分局111年10月5日刑事案件報告書（訴字卷第121頁 ）及上開判決書（訴字卷第135至140頁）存卷可查，是被告 本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，爰依該 規定減輕其刑，並依法遞減之。又依刑法第66條但書規定， 其減輕得減至三分之二。
㈣爰審酌被告明知毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極 易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害匪 淺，竟無視國家禁令，意圖營利，以事實欄所示方式販賣第 二級毒品，促成毒品之流通、擴散，實屬不該。惟念及被告 坦承犯行並供出上游，犯後態度尚佳，兼衡被告高職畢業之 智識程度，從事服務業，須撫養母親之家庭生活狀況，及販 賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資處罰 。
四、沒收：
被告與劉貞敏共同販賣第二級毒品所獲價金4萬7000元，為 被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃國宸偵查起訴，由檢察官張勝傑、陳冠穎到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日 刑事第十五庭 審判長法 官 黃湘瑩
法 官 劉芳菁
法 官 游涵歆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇宣容
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。