臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第565號
上 訴 人
即 被 告 林信任
指定辯護人 包盛顥律師（義務辯護）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院111年度訴字第1351號，中華民國112年11月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第25841號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、林信任所犯各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年拾月，併科
罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算
壹日。
事實及理由
一、依上訴人即被告林信任（下稱被告）及辯護人於本院審理中
所陳，係就原判決有罪部分之罪數評價、減刑事由及量刑提
起上訴（本院卷340、384頁），是本院就原判決罪刑全部進
行審理。
二、本案經本院審理結果，認原審以被告犯未經許可持有可發射
子彈具有殺傷力之非制式手槍罪，處有期徒刑5年6月，併科
罰金新臺幣（下同）5萬元；又犯未經許可出借可發射子彈
具有殺傷力之非制式手槍罪，處有期徒刑5年6月，併科罰金
新臺幣5萬元，且就上開併科罰金均諭知易服勞役標準（未
定其應執行刑），另就扣案之非制式手槍1枝、子彈5顆均沒
收。核其認事用法及量刑等事項之判斷，均無不當，爰依刑
事訴訟法第373條規定，引用原判決記載之事實、證據及理
由（如附件），並就第二審提出有利於被告之辯解不予採納
者，補充記載其理由如後。
三、被告上訴意旨略以：被告承認犯罪事實，就本案持有槍彈後
出借，其持有低度行為應為出借之高度行為吸收，縱認不具
有高低度行為，亦屬繼續持有中出借，而有局部同一性，請
依想像競合犯論以出借一罪；又被告已供出上游「農裕鵬」
，該人雖未經臺灣桃園地方檢察署開啟偵查，但減刑規定不
以實際查獲槍砲來源為必要；並請依刑法第59條、第57條從
輕量刑等語。
四、駁回上訴之理由：
㈠本案應論二罪：
1.按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之
繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有
之後，以之犯他罪（包括出借槍彈罪），兩罪間之關係如何
，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另
起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均
應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼
續持有中，果持之以犯該罪，兩罪間，依其情節，始得依想
像競合犯或刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷
（最高法院96年度台上字第7026號、97年度台上字第1836號
判決意旨參照）。從而，非法出借槍枝前之非法持有槍枝，
倘係先非法持有，之後再另行起意出借，此時持有及出借刑
為應分論併罰（最高法院101年度台上字第2205號判決意旨
參照）。
2.次按刑法為預防法益危險或侵害，係對於行為人之行為及結
果非價，其不法構成要件之評價客體，亦應就客觀及主觀不
法為之，並非僅就客觀行為判斷。其競合之行為數或罪數，
亦非專以行為人客觀情節為準，尚應就行為人之主觀違反法
秩序、侵害或危害法益意念，作為綜合判斷之要素。倘若行
為人客觀上實行持有槍彈之行為繼續中，並就同一客體出借
，其罪數應以行為人之主觀之意思決定（犯罪計畫）為斷。
倘若原本即基於出借槍彈之一個意思決定，而實行出借槍彈
之行為，因其出借槍彈而先有支配（持有）該槍彈之低度行
為，據以遂行其出借犯行，此時因其本於單一意思決定而實
現整體犯罪計畫，屬於單一行為，並危害單一法益，此時因
法條競合之特別或補充關係，不再論以持有罪。然而，倘若
行為人先行基於單純持有之犯意而持有槍彈，僅屬支配危險
源之犯意及行為，其後起意出借槍彈而任其危險源擴散，則
就行為人主觀不法而言，本已係出於不同之意思決定，並實
現不同犯罪計畫，其有不同之非價及責難基礎，而應論以數
罪，否則將導致評價不足（至於定應執行刑，則可考量其具
體情狀酌定較低之刑度）。據此，關於繼續犯之行為實行時
，倘若另起犯意而為其他狀態犯之行為者，亦不能僅以其客
觀上局部行為重疊，而逕以想像競合從一重處斷，而應據其
意思決定之不同而論以數罪。
3.經查，被告於①民國111年3月中旬之某時許起至111年3月29
日14時50分許為警查獲止，基於持有可發射子彈具有殺傷力
之非制式手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，先於111年3月中
旬之某時許，在不詳地點，向真實姓名、年籍均不詳，暱稱
「農裕鵬」之人取得可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1
枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案手槍）、具有
殺傷力之非制式子彈7顆（與本案手槍下合稱本案槍彈）而
持有。又②另基於未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之非
制式手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於111年3月中旬之某
時許取得本案槍彈並試射後，即在桃園市○○區○○○路0段000
巷000號8樓，將本案槍彈出借與張軒睿（涉犯槍砲彈藥刀械
管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力
之非制式手槍罪嫌、同條例第12條第4項之未經許可持有具
有殺傷力之子彈罪嫌部分，另經原審法院以111年度訴字第1
351號案件通緝中），供張軒睿作為防身之用。嗣張軒睿於1
11年3月29日17時35分許（起訴書誤載為110年3月29日17時3
5分許，經原審判決更正），在桃園市○○區○○○路0段000巷00
0號8樓遭警持搜索票執行搜索，因而查獲等犯罪事實，為被
告於本院審理時均坦承無訛，並有附件原審判決書理由欄所
載之證據可稽，堪信屬實。從而，依據上情，被告持有、出
借本案槍彈固屬同一客體，惟被告於持有本案槍彈行為繼續
中，另行起意將本案槍彈出借予他人，應分論併罰，此情形
與本於一個意思決定而持有、出借之類型，並不相同。是被
告與辯護意旨持不同見解，礙難採認。
㈡本案不適用（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減
刑規定：
1.被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段關於
減刑之規定，於民國112年12月18日修正，並於民國113年1
月5日施行，修正前規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判
中自白，並供述全部槍礮、彈藥、刀械之來源及去向，因而
查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，『減輕或免除
其刑』…」（下稱舊法），修正為：「犯本條例之罪，於偵查
或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向
，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，『得減
輕或免除其刑』…」（下稱新法），即新法就上開自白減刑之
規定，改採「得減主義」，是被告行為後之新法減刑規定並
未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為
時之舊法減刑規定。
2.又按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：
「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、
彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治
安事件之發生者，減輕或免除其刑」。係指其自白必須於偵
查或審判中為之，「並」供述全部槍械、彈藥之來源「及」
去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始
能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨，在於鼓勵
犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源並避免流
落他人之手而危害治安以觀，倘若犯人將槍、彈移轉他人持
有，而該受移轉之他人先行經查獲並供出犯人，則犯人即無
所謂供述來源「及」「去向」並因而查獲或防止其他重大危
害治安事件可言，而無上開減刑規定適用。縱使寬認犯人因
受他人供出，而犯人進一步就自己犯行再供出其他上游「來
源」即為已足，仍應「因而查獲」或「因而防止」重大危害
治安事件之發生，方能適用上開減刑規定。
3.經查，①另案被告張軒睿經查獲持有本案槍彈後，供出來源
為被告所出借，並循線查獲被告（臺中地檢偵14569卷31-33
、161-163頁），是被告已受移轉去向之張軒睿（借用之人
）供出，即無從再行供出槍彈去向，而不適用上開減刑規定
。②再者，縱使寬認供出來源為已足，然被告所稱「農裕鵬
」未曾據偵查機關特定人別偵辦，即無從認定被告已供述槍
彈來源，更無所謂因而查獲或防止重大危害治安事件發生，
上情有臺中市政府警察局第二分局113年5月14日中市警二分
偵字第1130025068號函、臺灣臺中地方檢察署113年5月16日
中檢介敏111他753字第1139059184號函、臺灣桃園地方檢察
署113年5月21日桃檢秀水111偵25841字第1139065167號函可
參（本院卷267-287頁），且依據卷內資料，客觀上亦無從
釋明被告之槍彈來源即係「農裕鵬」該人，且未有查獲或防
止重大危害治安事件，還是不能適用上開減刑規定。是被告
、辯護意旨以被告已供出來源，其調查雖未查獲，仍得適用
以上開規定減刑等語，於法不合，礙難採認。
4.另被告於原審否認犯罪，致原審未持上開舊法為基礎論斷；
且原審判決後法律修正，而未及比較新舊法。惟上開情形均
於結論無所影響，毋庸持為撤銷事由，併此敘明。
㈢本案不適用刑法第59條：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，
係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最
低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由
，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之
（最高法院100年度台上字第744號、105年度台上字第952號
判決參照）。是其適用應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審
酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客
觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌
過重等，以為判斷，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減
其刑。
2.經查，本案槍彈性質上屬高度危險之違禁物，被告無視法律
嚴禁及他人法益危險，仍執意先後持有及出借，亦非出於何
等不得已之原因而為，並不存在犯罪可得憫恕之事由。再者
，以被告本案犯罪行為及各該量刑因素衡酌，本難以宣告最
低刑度（各5年），更無所謂宣告法定最低度之刑猶嫌過重
，致「科以最低度刑仍嫌過重」之情形，難認其所為客觀上
足以引起一般同情，無從適用上開規定減輕其刑。
㈣本案原審量刑妥適：
1.按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一
切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯
輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法
院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事
由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一
犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院
量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下
級法院之職權行使，原則上應予尊重。
2.原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家管理槍枝、
子彈之禁令，未經許可持有具有殺傷力之本案槍彈，更出借
本案槍彈供同案被告張軒睿作為防身使用，對於社會安全秩
序具有潛在之高危險性，兼衡被告否認犯行之犯後態度、犯
罪動機、目的、手段、情節、造成之危害程度、前有竊盜、
違反毒品危害防制條例案件之素行，暨被告自述為高中肄業
之智識程度及從事當鋪放款業務、無人需要扶養之家庭經濟
狀況（見原審卷349頁）等一切情狀，就其所犯持有、出借2
罪各處有期徒刑5年6月、併科罰金5萬元，並就罰金部分均
諭知易服勞役之折算標準，顯已衡酌本案犯罪情節及被告個
人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定
刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁
量權限之情形，量刑並無違法或不當。
3.至被告於本院陳稱自身如離婚、入監前在手機行（工作）、
平均月收入等個人因素，經核於原審量刑結論並無重要影響
，亦難以據為撤銷原判決量處刑度之事由。是被告就量刑之
上訴同無理由。
五、定應執行刑：
㈠關於數罪併罰之案件，為兼顧被告之聽審權，並避免不必要
之重複裁判，得俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始
由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲
請該法院裁定之，毋庸於每一個案件判決時定應執行刑。但
如事實審法院審酌被告權益及訴訟經濟等各情，認為適當時
，於符合刑法第50條定應執行刑要件，同時為執行刑之諭知
，自非法之所禁。是以，於個案判決時，合併定應執行刑，
或不定應執行刑，均無違法可言（最高法院112年度台上字
第1516號判決意旨參照）。從而，原審判決就被告所犯各罪
刑，敘明其理由而未定應執行刑，於法尚屬無違。
㈡經查，被告於本院審理中，請求併定應執行刑（本院卷391頁
）。為尊重被告之主體權利及選擇權限，且考量定執行刑無
礙本案訴追及審理，且就被告權益及妥速審理等公益資源均
無不合，爰衡酌被告所犯各罪均為違反槍砲刀械彈藥管制條
例犯罪，且持有及出借罪係同一客體，危害法益類型同一，
犯罪時間均於相同月份（111年3月），以其犯數罪情形，認
被告之執行刑毋庸過度疊加，而得以較緩和之執行刑度，適
度反映其制裁及特別預防必要性，避免過度評價。爰以上情
，定應執行刑如主文第二項所示，並宣告罰金如易服勞役之 標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官洪榮甫提起公訴，被告提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 10 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠 法 官 鍾雅蘭 法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱海婷中 華 民 國 113 年 12 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1351號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林信任
指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第25841號），本院判決如下： 主 文
林信任犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之非制式手槍（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）壹枝及子彈伍顆均沒收。
事 實
一、林信任明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷 力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非 經中央主管機關許可，不得無故持有、出借，竟未經許可， 而分別為下列行為：
㈠於民國111年3月中旬之某時許起至111年3月29日14時50分許 為警查獲止，基於持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍 及具有殺傷力之子彈之犯意，先於111年3月中旬之某時許， 在不詳地點，向真實姓名、年籍均不詳，暱稱「農裕鵬」之 人取得可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1枝（槍枝管制 編號：0000000000號，下稱本案手槍）、具有殺傷力之非制
式子彈7顆（與本案手槍下合稱本案槍彈）而持有。 ㈡另基於未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及 具有殺傷力之子彈之犯意，於111年3月中旬之某時許取得本 案槍彈並試射後，即在桃園市○○區○○○路0段000巷000號8樓 ，將本案槍彈出借與張軒睿（涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手 槍罪嫌、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之 子彈罪嫌部分，另經本院以111年度訴字第1351號案件通緝 中），供張軒睿作為防身之用。嗣張軒睿於111年3月29日17 時35分許（起訴書誤載為110年3月29日17時35分許，應予更 正），在桃園市○○區○○○路0段000巷000號8樓遭警持搜索票 執行搜索，因而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告林信任於警詢、偵訊時之自白具有任意性，而有證據能 力：
㈠被告與辯護人原爭執其於111年3月30日警詢、偵訊供述（自 白）之任意性，並於本院準備程序時主張：當初我在警察局 的時候就說本案手槍不是我的，是警察跟我說這樣說會被收 押禁見，我才承認，然此非出於自由意志等語（見本院訴字 卷第209-1至211頁），復又於同日準備程序時供稱：不爭執 警詢及偵查中自白之任意性等語（見本院訴字卷第211頁） 。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制 ，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自 白之真實性。又被告或共同被告非任意性之自白，係指實施 刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法 必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之 壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院109年 度台上字第2079號判決意旨參照）。亦即被告自白係出於自 由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若非法取 供者，因其陳述非出於任意性，其所為陳述即無證據能力。 次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證 而為調查。然此並非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言
之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足， 或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對 待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者 ，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認 罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉 。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程 序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於 某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性 。
㈢被告於111年3月30日至臺中市政府警察局第二分局偵查隊製 作本案第2次警詢筆錄，並於該次詢問時自白，而經警詢問 ：「以上是否於你自由意識下所為之陳述？以上所說是否實 在？有無意見補充？」，被告即回答是於其自由意識下所為 之陳述，所說是實在等語（見臺灣臺中地方檢察署111年度 偵字第14569號卷第39頁），而被告於同日偵訊時，檢察官 訊問：「警方在張軒睿房間查扣到的手槍1把、子彈7顆、彈 殼2顆，這些東西是誰的？」，被告答：「應該是農裕鵬寄 放在我這邊的，上述的毒品也是他寄放的，但我自己也有拿 出來吸食。」；檢察官又訊問：「為什麼槍彈會放在張軒睿 的房間內？」，被告答：「因為張軒睿說有事情要處，所以 跟我借用去防身」等語（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵 字第14569號卷第284頁），而於檢察官訊問時同為不利己之 陳述，足見警員應無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正 之方法訊問，況被告亦無法舉證指明警員之訊問有何不正方 法，亦未能陳明係由執行拘提或製作筆錄之警員於何時何地 所為，是被告於111年3月30日警詢及偵訊時之供述（自白） ，應均係出於自由意思而為之。
㈣又按刑事訴訟法第156條第1項將利誘列為自白取證規範禁止 之不正方法之一，此所謂之利誘，係指詢（訊）問者誘之以 利，使受詢（訊）問者認為是一種條件交換之允諾而為自白 ，然並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。刑事訴追機關 於詢（訊）問前，曉諭自白減免其刑之規定，乃法定寬典之 告知，或基於法律賦予對特定處分之裁量空間，在裁量權限 內為技術性使用，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人勇於自白自新， 均屬合法之偵訊作為，而為法所不禁（最高法院106年度台 上字第2370號判決意旨參照）。至於被告爭執於111年3月30 日當日警詢前，因警稱不坦承即會遭收押禁見，所以其才於 警詢自白等語，惟被告於本院準備程序時經本院向被告確認 ：「你於警詢及偵訊做筆錄時，是否有否認槍枝為你所有？ 」，被告則供稱：「我在警詢、偵訊做筆錄的時候，都說這
把槍是我借給張軒睿，我沒有說槍不是我的，我不記得是哪 個警察跟我說那些話，我現在不爭執警詢及偵訊自白之任意 性」等語（見本院訴字卷第211頁），難認警員有任何誘之 以利，讓其認為是一種條件交換之允諾，足以影響被告陳述 之意思決定自由之利誘情形。縱令警員曾有表示被告是否坦 承犯行將影響被告是否遭羈押禁見等語，然而檢察官依法本 有依據偵查進度及所獲證據判斷而裁量是否向法院聲請之空 間，承辦警員所述本即僅供被告自我決定，況依被告警詢筆 錄內容，其確實係在警員詢問本案槍彈為何人所有時，即表 示是我之前的朋友寄放給我，因為張軒睿在外面跟別人有糾 紛，所以跟我借去防身，現場扣到已擊發之彈殼2顆是我在3 月中旬拿到本案手槍後，跟張軒睿一起拿出去試打，當時2 發都是我打的，我們大半夜在快速道路上試打，之後回到桃 園住處我就把本案槍彈都交給張軒睿了等語（見臺灣臺中地 方檢察署111年度偵字第14569號卷第33頁），顯見被告於該 次警詢時，除坦認持有本案槍彈外，更對持有本案槍彈之緣 由、何時出借與張軒睿等情均已詳細描述，當係出於其自由 意志下所為陳述，難認承辦員警有對其施以脅迫、利誘等不 正方法，致使其非出於自由意志而為陳述，自非得以其於法 院審理中翻異前供，遽認其於上開警詢所為之供述非出於任 意性。此外，本案查無其他證據足以證明警員對被告有何不 法取供之情事，被告亦未陳明檢察官有何不正訊問之情形， 更於本院審理時亦供稱：檢察官沒有跟我說不承認會被羈押 ，是只有跟我講這個是涉及重罪、要我新臺幣（下同）8萬 元具保，其他就還好等語（見本院訴字卷第347頁），復經 本院與其他補強證據（詳下述）相互勾稽，亦認於警詢、偵 訊時所為不利於己之供述部分與本案持有及出借本案槍彈之 事實相符而具有特別可信性，依刑事訴訟法第156條第1項規 定，其於警詢、偵訊之供述自有證據能力。
二、同案被告張軒睿於警詢之供述、於偵訊經具結之證述均有證 據能力：
㈠依憲法法庭112年憲判字第12號判決主文：刑事訴訟法第159 條之3第1款及第3款規定：「被告以外之人於審判中有下列 情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。……三、……所在 不明而無法傳喚或傳喚不到者。」係刑事訴訟上為追求發現 真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防 禦權之例外規定。法院於適用上開規定時，除應從嚴審認法 定要件外，並應確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補
償，使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障 ；且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷 被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被 告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。 於此範圍內，上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原 則與第16條訴訟權保障之意旨。即認刑事訴訟法第159條之3 第3款規定，並無違憲，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3第3款定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察（官）調查時所為，本無證據能力，必因其嗣於審判中有 刑事訴訟法第159條之3各款規定之實際不能到庭，或到庭不 能（願）陳述，以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳 述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證 據能力。其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性 」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自 應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以 觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等 ，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑 據；所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言。經查，同案被告張軒睿於警詢時以被 告身分所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，經被 告及辯護人否認其證據能力，惟同案被告張軒睿於本院準備 程序中經依法傳喚均未到庭，復以被告身分拘提、通緝，亦 未到庭，有本院送達證書、刑事報到單、臺灣臺北地方檢察 署檢察官拘票暨報告書各1份、本院拘票暨報告書2份、本院 112年3月21日112年度桃院增刑理緝字第408號通緝書1份（ 見本院訴字卷第81頁、第105頁、第163至165頁、第189至19 3頁、第197至201頁、第236頁）在卷可按，則同案被告張軒 睿確因傳喚未到，而具有刑事訴訟法第159條之3第3款之客 觀情形，且其於警詢時就本案犯罪事實所為之陳述，已無從 再取得相同之供述內容，而符合前述「必要性」要件，是其 陳述應為證明犯罪事實存否所必要。又同案被告張軒睿之警 詢及偵訊筆錄內容乃屬自由對答，其復於受詢問人、受訊問
人處親自簽名以確認筆錄內容，且無證據得以證明認定其陳 述當時非係基於自由意志而為，或有何出於不正方法、違法 取供之情形，復稽之同案被告張軒睿於111年3月29日至同年 月30日間各次警詢、偵訊中之陳述，距離案發時間非久，應 可清晰回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久 而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及 取捨得失，亦較無來自被告之有形、無形之壓力，而出於不 想生事、迴護被告之供證，是以綜合其陳述當時之原因、過 程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認同案被告張軒睿 於警詢時所為之陳述，其信用性已獲得保障，其陳述內容符 合刑事訴訟法第159條之3「具有可信之特別情況」之「信用 性」證據能力要件，故具有證據能力。
㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。被告之辯護人固主張證人即同案被告張軒睿於偵查中 向檢察官所為之陳述無證據能力（見本院訴字卷第211頁） ，然未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明 前開供述有顯不可信之情況，而被告於偵訊時所為之證述（ 見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第272頁） ，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，業經具 結擔保真實性（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569 號卷第277頁），且觀諸偵訊筆錄之記載形式，亦查無檢察 官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之 自由意志等顯有不可信之情況，足見檢察官確已遵守法律程 序規範，尚無不正取供之虞，被告之辯護人又未指出前揭訊 問筆錄之製作原因、過程、內容、功能等外在環境，有何不 可信之情況，依上揭法條說明，應認同案被告張軒睿上開於 偵查中之證述，具有證據能力。
㈣從而，本案係因同案被告張軒睿歷經數月通緝仍未能到庭作 證，然並非有不當剝奪被告詰問權行使之情事，則揆諸前揭
說明，同案被告張軒睿先前於司法警察詢問時之供述、檢察 官偵查時經具結後所為之證詞，均應認具有證據能力。被告 之辯護人主張無證據能力等語，尚非可採。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案除 同案被告張軒睿之供述外，其餘所引用之相關證據資料（詳 後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外 情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、 被告及辯護人表示意見，渠等已知上述證據乃屬傳聞證據， 未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院訴字卷第 210至211頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法 取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定 ，應具有證據能力。