臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第5368號
上 訴 人
即 被 告 戴殷銓
選任辯護人 葛彥麟律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院113年度訴緝字第6號，中華民國113年8月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第23551號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。本件僅上訴人即被告戴殷銓(
下稱被告)提起上訴，並於本院明示僅針對第一審判決之「
刑度」上訴，其餘部分沒有上訴而不在本院審判範圍（本院
卷第118頁），故本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、
妥適予以審理。
二、本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一
審判決關於被告如其事實欄所載(含其附表)之犯行，依想像
競合犯關係，論處其共同犯販賣第二級毒品未遂(尚犯意圖
販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品)罪刑
，被告明示僅對於刑度部分提起上訴，本院認第一審就被告
部分所處之刑度，與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維
持，並引用第一審判決書所記載之科刑理由（如后）。
三、被告上訴意旨略以：被告已於偵查及審理中供出上游，應依
毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；被告販賣第
二級毒品之數量甚微，獲利不高，犯罪情節尚非重大，與大
量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別，有情輕法重
之情，應依刑法第59條規定減輕其刑；原審未依前開規定減
輕其刑，有適用法則不當之違法，且原審量刑過重，亦違反
罪刑相當原則；另請求為緩刑之宣告等語。
四、第一審判決科刑理由略以：
㈠被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟佯裝買家之員
警自始並無購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，屬未
遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡被告於警詢、偵查及原審審理中均自白販賣第二級毒品未遂
犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，
並依法遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於
政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，僅圖一
己私人經濟利益，即擔任毒品之送貨人員，而與姓名年籍不
詳通訊軟體「微信」暱稱為「（火焰圖示）樂氣球24H（氣
球圖示）」之人，共同任意販賣毒品予他人牟利，若其所為
既遂，將肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國人身體健康
，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險
，侵害社會、國家法益非輕，應予非難；惟念被告犯後始終
坦承犯行，應具悔意，且未實際賣出並交付予他人即為警查
獲，尚未流入市面，及被告自陳之犯罪動機、目的，本案預
計販賣及實際扣案毒品數量、被告之前科素行、暨被告於原
審審理中自陳高中肄業之智識程度，已婚、育有3名未成年
子女，入所前從事超商工作，平均月收入新臺幣4萬5,000元
至4萬8,000元之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如原判決
主文所示之刑等旨。以上科刑理由，茲予以引用。五、駁回上訴之理由
㈠不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定 ⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提 供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給 ，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係 指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調 查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並 因而查獲者而言。倘被告供出來源者之前，調查或偵查機關 已先有確切證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而非由 被告供出毒品來源「因而查獲」，或被告供出毒品來源與其 所犯無關，或因不具證據價值而未確實查獲者，皆與上開規 定不符，無其適用之餘地。
⒉被告固於警詢中供稱毒品來源是鄭瑞呈，然該人所涉之犯罪 事實仍由臺北市政府警察局刑事警察大隊偵辦中，尚未查獲 等情，有該大隊113年7月9日北市警刑大毒緝字第113303666 4號函(訴緝卷第183頁)、臺北市政府警察局北投分局113年1 0月21日北市警投分刑字第1133038245號函(本院卷第85頁) 可佐；又被告固曾供述毒品上游為張耿豪，然並無相關事證 可供查證，尚未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等情， 亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊113年11月8日北市警刑
大毒緝字第1133049563號函可參(本院卷第97頁)。足見本件 並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情，核與 「供出毒品來源因而查獲」之要件不符，自無從依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告上訴指摘原審未 適用毒品危害防制條例第17條第1項規定為違法，要無可採 。
㈡不適用刑法第59條規定
⒈刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判 斷。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其 他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之 最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條酌量減輕其刑。
⒉被告知悉第二級毒品危害國民身體健康及社會治安甚鉅，竟 為謀取個人私利而為本件犯行，其販賣之大麻電子菸油雖僅 2支，然其尚意圖販賣而持有愷他命6包、MDMA膠囊10粒、毒 品咖啡包8包，扣案之毒品數量非少，犯罪情節尚非輕微， 客觀上並無情堪憫恕之情形；又被告所犯販賣第二級毒品罪 ，已依未遂犯及偵審自白之規定減輕其刑，亦無情輕法重之 情，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告上訴指摘 原審未適用刑法第59條規定為違法，亦無可採。 ㈢原審量刑並無違法或不當
⒈刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性， 因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節， 審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯 罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當 之裁量，此乃審判核心事項。故法院在法定刑度範圍內裁量 之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，並未逾越 外部性界限及內部性界限，復未違反比例原則、平等原則、 罪刑相當原則及重複評價禁止原則者，其裁量權之行使即屬 適法妥當，而不能任意指摘為不當，此即「裁量濫用原則」 。故第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量 之不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀 未及審酌之情形外，第二審法院宜予以維持。
⒉原判決就被告所犯之罪之量刑，業予說明理由如前，顯已以 行為人之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情狀（被告 之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、犯後態度、 品行、生活狀況、智識程度等一切情狀），予以詳加審酌及 說明，核未逾越法律規定之外部性及內部性界限，亦無違反 比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則。 被告上訴意旨所指各情，核屬犯罪手段、犯罪所生損害、犯 後態度等量刑因子之範疇，業經原審予以審酌及綜合評價， 且原審並無誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑事實或科刑顯失 公平之情，難認有濫用裁量權之情形。
⒊本院以行為責任原則為基礎，先以犯罪情狀事由(行為屬性事 由)確認責任刑範圍，經總體評估被告之犯罪動機、目的、 犯罪手段、犯罪所生損害等犯罪情狀事由後，認本案責任刑 範圍應接近處斷刑範圍內之中度偏低區間，再以一般情狀事 由(行為人屬性事由及其他事由)調整責任刑，經總體評估被 告之犯後態度、品行、生活狀況、智識程度、社會復歸可能 性等一般情狀事由後，認本案責任刑應予以下修至接近處斷 刑範圍內之低度區間。原審所量處之刑度屬於處斷刑範圍內 之低度區間，已兼顧量刑公平性與個案妥適性，並未嚴重偏 離司法實務就販賣第二級毒品未遂罪之量刑行情，屬於量刑 裁量權之適法行使，自難指為違法或不當。此外，本件於第 一審言詞辯論終結後，並未產生其他足以影響科刑情狀之事 由，原判決所依憑之量刑基礎並未變更，其所量處之宣告刑 應予維持。被告上訴指摘原審量刑違反罪刑相當原則，自非 可採。
㈣不宣告緩刑之理由
受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條 第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。被告本 件宣告刑已逾2年，核與緩刑之要件不符，自無從為緩刑之 宣告。被告上訴請求給予緩刑宣告，要非可採。 六、綜上，被告上訴意旨所指各情，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官張啓聰到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 12 月 3 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜 法 官 林呈樵 法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁伶慈中 華 民 國 113 年 12 月 3 日