臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3911號
上 訴 人
即 被 告 游宗翰
選任辯護人 郭峻容律師
王志超律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院112年度訴字第1342號，中華民國113年5月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第13086號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審
法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之
判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、原判決以上訴人即被告游宗翰（下稱被告）犯毒品危害防制
條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例
第4條第6項、第3項之販賣第三級未遂罪，依想像競合犯之
規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告不服原判
決提起上訴，經本院於審理程序詢明釐清其上訴範圍，被告
當庭明示就原判決刑之部分提起上訴，對原判決認定之犯罪
事實及罪名均承認（見本院卷第96、142頁）。是以，本案
審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實、罪名為基礎，審查
原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適，亦即作為量刑依據
之犯罪事實及所犯法條（罪名），均按照第一審判決所為認
定及記載。
二、被告上訴意旨略以：
被告著手販賣第二級毒品大麻之淨重僅0.554公克、第三級
毒品之淨重僅25.04公克，相較其他實務判決，有同為販賣
第二級毒品大麻，但數量為9.63公克、228.1公克，卻量處
有期徒刑2年8月之案例，是本案應可再予從輕量刑；又本案
約定之販賣毒品價金合計僅新臺幣（下同）5,700元，數量
非多，犯罪情節顯非一般販毒中、大盤可擬，造成危害輕微
，且被告僅國中學歷，謀職不易，尚須獨力扶養父親，家庭
經濟壓力大，因囿於經濟壓力，才想將原供己施用之毒品變
現，鋌而走險，非無情堪憫恕之處，本案縱經減刑，仍屬情
輕法重，應有依刑法第59條酌減其刑之空間；另被告雖曾經
前案諭知緩刑，但本案販賣對象僅一人，犯後已深切反省，
應不至再犯，且被告年僅30歲，案發前從事水電工作，尚須
撫養父親，請併予諭知緩刑，以利回歸社會等語。
三、本案刑之減輕事由之審酌：
㈠、依原審認定事實，被告已著手販賣第二級毒品犯行，惟因警
員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂
，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑
減輕之。
㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定
有明文。經查，被告於偵查、原審及本院審理中，就其販賣
第二級毒品未遂之犯行均坦承不諱（見偵卷第88頁，原審卷
第112頁，本院卷第142頁），爰依前揭規定遞予減輕其刑。
㈢、本案並無刑法第59條之適用：
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。
倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後
之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑。
2.經查，被告固就本案販賣毒品未遂犯行坦承不諱，然販賣第
二級毒品對社會風氣及治安危害非輕，甚者戕害民眾健康，
為政府嚴加查緝之犯行，被告不思以合法方式賺取金錢，為
求輕鬆獲利，透過網路公開向不特定人兜售毒品，實對社會
治安具有相當之危險性，且本案係著手同時販賣二種不同毒
品，難認犯罪情狀有何特殊之原因或客觀上足以引起一般人
同情之處；又被告販賣第二級毒品未遂犯行，經依未遂犯及
毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞予減輕其刑後，所
得量處之最低刑度已大幅降低，被告所稱本案約定販賣毒品
之金額不高，數量非多，犯罪情節顯非一般販毒中、大盤可
擬，造成危害輕微，且被告尚須獨力扶養父親，被告僅國中
學歷，謀職不易，家庭經濟壓力大，因囿於經濟壓力，才想
將原供己施用之毒品變現，鋌而走險等情，僅須於前揭減輕
後所得量處刑度範圍內，依刑法第57條酌處適當之刑，即足
適當反應前開各情，難認有法重情輕之憾，故本案並無刑法
第59條酌減其刑規定之適用。
㈣、被告固於偵查中供稱毒品來源為暱稱「阿貓」之男子，惟卷
內無任何證據可確認該男子身分，被告亦於原審陳明：伊沒
有辦法供出暱稱「阿貓」之人之資訊以供檢警查獲（見原審
卷第115頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕
或免除其刑，併此敘明。
四、駁回上訴之理由：
㈠、原審審理後，依所認定被告以一行為同時販賣第二級毒品、
第三級毒品未遂之犯行及論罪，爰以行為人之責任為基礎，
審酌被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行，嚴重戕害國民身
心健康及社會治安，實有不該，值得非難；又審酌被告為牟
私利，透過通訊軟體販賣第二、三級毒品未遂之目的、手段
、以及著手販賣之毒品數量、毒品種類、販賣人數等犯罪情
節；再考慮被告始終坦承犯行，犯後態度非差，並考慮被告
曾有販賣第三級毒品為警查獲，經判處緩刑，而於緩刑期滿
後又為本案之前科素行（見本院被告前案紀錄表），及衡酌
被告於原審自述為國中畢業、從事水電工作、需要扶養父親
（見原審卷117頁）等一切情狀，量處如原判決主文所示之 刑。經核原判決之量刑尚稱允洽。
㈡、被告執前揭上訴理由請求量處較輕之刑。然按量刑輕重，屬 為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明 顯輕重失衡情形，自不得指為違法。查原判決前揭量刑，堪 認已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就 被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使 其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原 則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法 情形；本案並無刑法第59條之適用，已如前述，被告上訴請 求再依刑法第59條酌減其刑，並非可採，而原審之量刑，已 近本案適用前揭減刑規定後所得量處之最低刑度，核屬輕判 ；至於量刑事由非僅販賣毒品價量一端，不同個案之情節及 量刑事由未必相同，以本案而言，被告曾有因販賣毒品犯行 經判處罪刑之前案科刑（諭知緩刑）情形（見本院被告前案 紀錄表），猶再犯本案，足認被告素行非佳，被告徒以販賣 毒品數量乙節，任意比附援引其他判決，指摘原判決量刑過 重，並非可採；另被告上訴意旨所稱犯後坦承犯行，因學歷 不高，又需獨力扶養父親，囿於經濟壓力，才將原供施用之 毒品變現，鋌而走險等情，為原審量刑時業已審酌，本院再
經綜合審酌後，認無從動搖原判決之量刑。據上，被告針對 量刑上訴，請求量處更輕之刑，核無理由，應予駁回。㈢、又被告既經本院駁回上訴，維持原審量處之刑（即有期徒刑3 年），本案即非受2年以下之有期徒刑、拘役或罰金之宣告 ，核與刑法第74條第1項規定之緩刑要件不符，是被告請求 依刑法第74條第1項規定諭知緩刑宣告，於法不合，礙難准 許，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林鈜鎰提起公訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 12 月 12 日 刑事第二十二庭審判長法 官 游士珺 法 官 陳明偉 法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宜蒨中 華 民 國 113 年 12 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。